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Faits et procédure

X GmbH, société allemande, détenait 30 % de Y, société suisse. Y avait acquis d’une société allemande, pour près de 11,94 millions d’euros financés extérieurement, des créances liées aux recettes de clubs sportifs ; X lui avait aussi prêté 2,8 millions. L’administration avait incorporé au résultat 2006 de X, au prorata de sa participation, les revenus passifs faiblement imposés de Y. Le recours avait été rejeté et le Bundesfinanzhof interrogeait la Cour.

Question de droit

La clause de gel préservait-elle ce régime de sociétés intermédiaires modifié depuis 1993 et, sinon, l’imputation automatique des revenus suisses était-elle compatible avec l’article 63 TFUE ?

Droit applicable

L’article 64 préserve une restriction substantiellement existante au 31 décembre 1993 pour les investissements directs, même si son champ a ensuite été étendu aux portefeuilles. Cette restriction doit toutefois avoir subsisté sans interruption ; une réforme effectivement applicable qui en change la logique rompt la continuité. L’imputation des revenus passifs faiblement taxés restreint l’article 63. La lutte contre les transferts artificiels peut la justifier, mais une présomption irréfragable excède en principe le nécessaire.

Motifs et solution

La Cour laisse au juge allemand deux vérifications. D’abord, la clause de gel demeure si la réforme de 2000 n’est jamais devenue applicable aux flux concernés avant son remplacement ; elle disparaît si cette réforme a produit effet, même sans prélèvement effectif. Ensuite, hors clause de gel, le régime est admissible seulement si l’absence de cadre juridique de coopération empêche réellement l’administration de contrôler les éléments sur Y. Si un mécanisme effectif d’échange avec la Suisse existe, X doit pouvoir, sans charge excessive, prouver les raisons commerciales et l’absence de dispositif artificiel. La Cour ne tranche donc ni la continuité législative ni la réalité économique de Y.

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Faits et procédure

Des résidents français détenaient 99,938 % d’une holding luxembourgeoise. Après examen de leur situation fiscale, ils ont été imposés à l’impôt sur le revenu et aux contributions sociales pour 2003 et 2004 sur des revenus réputés distribués en application de l’article 123 bis du CGI. Ils soutenaient que la société avait enregistré des résultats déficitaires, de sorte que le revenu réellement perçu était inférieur au plancher forfaitaire retenu ; le tribunal puis la cour d’appel avaient rejeté leur demande de décharge.

Question de droit

L’absence, à l’époque, de convention d’assistance administrative avec le Luxembourg permettait-elle d’appliquer le revenu plancher de l’article 123 bis sans examiner la preuve d’un déficit réel de l’entité ?

Droit applicable

L’article 123 bis, dans sa rédaction issue de la loi de finances pour 1999, réputait distribués à un résident français les revenus d’une entité étrangère financière soumise à un régime privilégié et fixait un minimum forfaitaire si son État n’avait pas conclu de convention d’assistance. La décision 2016-614 QPC du Conseil constitutionnel a réservé au contribuable la possibilité de prouver un revenu réel inférieur au forfait ; cette réserve doit aussi gouverner la rédaction de 1998, substantiellement identique.

Motifs et solution

La cour d’appel ne pouvait valider le revenu forfaitaire au seul motif de l’absence de convention d’assistance avec le Luxembourg. Dès lors que les contribuables invoquaient un résultat déficitaire, elle devait rechercher s’ils établissaient ce déficit et si le revenu réellement perçu par l’intermédiaire de la holding était inférieur au plancher. Le Conseil d’État annule l’arrêt pour erreur de droit et renvoie l’affaire à la cour d’appel de Lyon. Il ne prononce donc aucune décharge définitive.