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Faits et procédure

Bernys, société française de charpente, avait déduit en 2007 et 2008 des honoraires versés à IEG SL, société andorrane, pour des contrôles annoncés sur plus de 140 chantiers. L’administration, estimant la réalité et le prix des prestations insuffisamment justifiés, avait réintégré les charges, qualifié les sommes de revenus distribués soumis à retenue et appliqué la majoration de 40 %. Le tribunal avait tout maintenu ; Bernys faisait appel. Placée en liquidation, elle contestait aussi un non-lieu demandé par l’administration sans avis de dégrèvement.

Question de droit

Dans un territoire à fiscalité privilégiée, Bernys prouvait-elle la réalité et le caractère non exagéré des honoraires et l’administration établissait-elle l’intention d’éluder l’impôt justifiant la majoration de 40 % ?

Droit applicable

L’article 238 A du CGI impose d’abord à l’administration d’établir que le bénéficiaire supporte à l’étranger une fiscalité privilégiée par comparaison avec la France. Le débiteur doit alors prouver la réalité des opérations et le caractère normal et non exagéré de leur rémunération. Les bénéfices non mis en réserve ou au capital sont des revenus distribués soumis, pour un bénéficiaire étranger, à la retenue des articles 119 bis et 187. Selon l’article 1729, la majoration de 40 % suppose un manquement délibéré dont l’administration supporte la preuve.

Motifs et solution

L’absence de tout impôt direct sur les sociétés en Andorre établissait le régime privilégié. Les relevés manuscrits prouvaient des précontrôles réels, mais non les certifications prévues au contrat, et Bernys ne démontrait pas que 890 euros par chantier fût proportionné à la mission réellement exécutée. Les honoraires restaient donc non déductibles et distribués, avec retenue à la source. En revanche, l’existence de prestations minimales empêchait les seuls éléments invoqués par l’administration d’établir l’intention d’éluder l’impôt. Faute de preuve du dégrèvement annoncé, aucun non-lieu n’est prononcé ; la cour décharge la majoration pour manquement délibéré et rejette le surplus.

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Faits et procédure

Gemar Lumitec avait versé de 2009 à 2011, sur un compte bancaire ouvert à Hong Kong, des rémunérations de services prétendument fournis par Taiwan Georgia Corp. L’administration a refusé leur déduction selon l’article 238 A du CGI, les a qualifiées de revenus distribués et a appliqué une retenue à la source de 25 %. Le tribunal puis la cour ont refusé la décharge.

Question de droit

Pour appliquer l’article 238 A à des versements sur un compte hongkongais, selon quelle situation fiscale hypothétique faut-il apprécier si le titulaire du compte relève d’un régime privilégié ?

Droit applicable

Pour les versements effectués sur un compte d’un organisme financier étranger, le titulaire est regardé comme soumis à un régime privilégié si, supposé établi dans l’État du compte et y exerçant l’activité rémunérée, il n’y serait pas imposable ou supporterait un impôt inférieur de plus de moitié à celui qu’il aurait dû en France en y étant établi et en y exerçant cette activité.

Motifs et solution

La cour avait retenu le caractère privilégié au seul motif, non contesté, que Hong Kong exonérait les revenus d’activités réalisées hors de son territoire. Elle devait appliquer la comparaison hypothétique à l’activité ayant donné lieu aux versements et à son exercice depuis Hong Kong. Cette erreur de droit entraîne l’annulation de l’arrêt, sans examen des autres moyens. L’affaire est renvoyée à la cour administrative d’appel de Versailles ; aucune décharge définitive n’est prononcée.

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Faits et procédure

De 2007 à 2009, Control Union Inspections France avait rémunéré la société CUWH, établie aux Antilles néerlandaises, pour garantir les risques d’un contrat algérien. L’administration a refusé ces charges sur le fondement de l’article 238 A du CGI, entraînant suppléments d’impôt sur les sociétés, retenues à la source, taxe professionnelle et majorations. La cour avait rétabli toutes ces impositions.

Question de droit

L’administration établit-elle l’existence d’un régime fiscal privilégié au sens de l’article 238 A du CGI en comparant seulement les taux nominaux d’imposition applicables aux sociétés ?

Droit applicable

Il incombe à l’administration de prouver que le bénéficiaire étranger relève d’un régime fiscal privilégié. Elle doit produire des éléments circonstanciés non seulement sur le taux, mais sur l’ensemble des modalités d’imposition, dans l’État concerné, des activités du type de celles exercées par le bénéficiaire. Ce n’est qu’ensuite que le contribuable doit prouver la réalité et le caractère normal des dépenses.

Motifs et solution

La cour s’était fondée seulement sur l’absence de contestation d’un taux de 2,4 % à 6 % aux Antilles néerlandaises, comparé au taux français de 33,33 %, sans examiner l’ensemble des modalités d’imposition de l’activité de CUWH. Elle a ainsi méconnu la charge et l’objet de la preuve pesant sur l’administration. Le Conseil d’État annule l’arrêt en totalité et renvoie l’affaire à la cour administrative d’appel de Douai ; il ne prononce aucune décharge définitive des impositions de 2007 à 2009.

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Faits et procédure

X GmbH, société allemande, détenait 30 % de Y, société suisse. Y avait acquis d’une société allemande, pour près de 11,94 millions d’euros financés extérieurement, des créances liées aux recettes de clubs sportifs ; X lui avait aussi prêté 2,8 millions. L’administration avait incorporé au résultat 2006 de X, au prorata de sa participation, les revenus passifs faiblement imposés de Y. Le recours avait été rejeté et le Bundesfinanzhof interrogeait la Cour.

Question de droit

La clause de gel préservait-elle ce régime de sociétés intermédiaires modifié depuis 1993 et, sinon, l’imputation automatique des revenus suisses était-elle compatible avec l’article 63 TFUE ?

Droit applicable

L’article 64 préserve une restriction substantiellement existante au 31 décembre 1993 pour les investissements directs, même si son champ a ensuite été étendu aux portefeuilles. Cette restriction doit toutefois avoir subsisté sans interruption ; une réforme effectivement applicable qui en change la logique rompt la continuité. L’imputation des revenus passifs faiblement taxés restreint l’article 63. La lutte contre les transferts artificiels peut la justifier, mais une présomption irréfragable excède en principe le nécessaire.

Motifs et solution

La Cour laisse au juge allemand deux vérifications. D’abord, la clause de gel demeure si la réforme de 2000 n’est jamais devenue applicable aux flux concernés avant son remplacement ; elle disparaît si cette réforme a produit effet, même sans prélèvement effectif. Ensuite, hors clause de gel, le régime est admissible seulement si l’absence de cadre juridique de coopération empêche réellement l’administration de contrôler les éléments sur Y. Si un mécanisme effectif d’échange avec la Suisse existe, X doit pouvoir, sans charge excessive, prouver les raisons commerciales et l’absence de dispositif artificiel. La Cour ne tranche donc ni la continuité législative ni la réalité économique de Y.