Jurisprudence
Cour de justice de l'Union européenne, 13 mars 2007, n° C-524/04
Texte intégral de la décision
TEST CLAIMANTS IN THE THIN CAP GROUP LITIGATION
ARRÊT DE LA COUR (grande chambre)
13 mars 2007 *
Dans l'affaire 0 5 2 4 / 0 4 ,
ayant pour objet une demande de décision préjudicielle au titre de l'article 234 CE,
introduite par la High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division
(Royaume-Uni), par décision du 21 décembre 2004, parvenue à la Cour le
31 décembre 2004, dans la procédure
Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation
contre
Commissioners of Inland Revenue,
LA COUR (grande chambre),
composée de M. V. Skouris, président, MM. P. Jann, C . W. A. Timmermans, A.
Rosas, K. Lenaerts (rapporteur), P. Kūris et E. Juhász, présidents de chambre,
* Langue de procédure: l'anglais.
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ARRÊT DU 13. 3. 2007 - AFFAIRE C-524/04
M. J. N. Cunha Rodrigues, M m e R. Silva de Lapuerta, MM. K. Schiemann, J.
Makarczyk, G. Arestis et A. Borg Barthet, juges,
avocat général: M. L. A. Geelhoed,
greffier: M m e L. Hewlett, administrateur principal,
vu la procédure écrite et à la suite de l'audience du 31 janvier 2006,
considérant les observations présentées:
- pour Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, par M. G. Aaronson,
QC, ainsi que par MM. P. Farmer et D. Cavender, barristers,
- pour le gouvernement du Royaume-Uni, par M m e s C. Jackson et C. Gibbs, en
qualité d'agents, assistées de M. D. Anderson, QC, ainsi que de M. D. Ewart et
M m e S. Stevens, barristers,
- pour le gouvernement allemand, par MM. M. Lumma et U. Forsthoff, en qualité
d'agents,
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- pour le gouvernement néerlandais, par M. D. J. M. de Grave, en qualité d'agent,
- pour la Commission des Communautés européennes, par M. R. Lyal, en qualité
d'agent,
ayant entendu l'avocat général en ses conclusions à l'audience du 29 juin 2006,
rend le présent
Arrêt
La demande de décision préjudicielle porte sur l'interprétation des articles 43 CE,
CE ainsi que 56 CE à 58 CE.
Cette demande a été présentée dans le cadre d'un litige opposant des groupes de
sociétés (ci-après les «demanderesses au principal») aux Commissioners of Inland
Revenue (administration fiscale du Royaume-Uni) au sujet du traitement fiscal
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d'intérêts versés par des sociétés résidentes du Royaume-Uni en rémunération de
fonds empruntés à une société appartenant au même groupe (ci-après la «société
apparentée») ne résidant pas dans cet État membre.
Le cadre juridique national
Les dispositions pertinentes de la législation en vigueur au Royaume-Uni sont celles
contenues dans la loi de 1988 relative aux impôts sur le revenu et sur les sociétés
(Income and Corporation Taxes Act 1988, ci-après l'«ICTA»), d'abord, dans sa
version applicable avant 1995 et, ensuite, dans sa version modifiée, notamment, par
la loi de finances de 1995 (Finance Act 1995), ainsi que par la loi de finances de 1998
(Finance Act 1998).
Les dispositions nationales avant les modifications intervenues en 1995
Conformément à l'article 209, paragraphe 2, sous d), de l'ICTA, les intérêts payés
par une société résidente du Royaume-Uni en rémunération d'un prêt sont
considérés comme une distribution de bénéfices de cette société dans la mesure où
ces intérêts représentent plus qu'un rendement économique raisonnable dudit prêt.
Cette règle s'applique tant lorsque le prêt est accordé par une société résidant au
Royaume-Uni que lorsqu'il est accordé par une société non-résidente. La partie des
intérêts qui dépasse un rendement économique raisonnable n'est plus déductible
des bénéfices imposables de la société emprunteuse, mais est traitée comme un
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bénéfice distribué (dividende). De ce fait, la société emprunteuse devient redevable
de l'impôt anticipé sur les sociétés (advance corporation tax - ACT) conformément
à l'article 14 de l'ICTA.
En outre, l'article 209, paragraphe 2, sous e), iv) et v), de l'ICTA qualifie de «bénéfice
distribué» tous intérêts autres que ceux considérés comme tel en vertu de cette
même disposition sous d), payés par une société résidente du Royaume-Uni à une
société non-résidente appartenant au même groupe de sociétés, même si ces intérêts
correspondent à un rendement économique raisonnable du prêt en question. Cette
règle s'applique aux prêts accordés par une société non-résidente à une filiale
résidente dont la première société détient 75 % du capital ou lorsque les deux
sociétés sont des filiales à 75 % d'une tierce société non-résidente.
Toutefois, en vertu de l'article 788, paragraphe 3, de l'ICTA, les dispositions
nationales susmentionnées ne s'appliquent pas si une convention préventive de la
double imposition (ci-après une «CDI») écarte leur application, tout en garantissant
que, sous certaines conditions, les intérêts puissent être déduits à des fins fiscales. En
fonction des conditions sous lesquelles l'intérêt est déductible, les CDI conclues par
le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord peuvent être classées en
deux catégories.
En vertu des CDI de la première catégorie, telles que celles conclues avec la
République fédérale d'Allemagne, le Royaume d'Espagne, le Grand-Duché de
Luxembourg, la République d'Autriche et le Japon, les intérêts sont déductibles si,
compte tenu du montant du prêt en question, le montant des intérêts correspond à
ce qui aurait été convenu en l'absence de relations spéciales entre les parties ou entre
les parties et une tierce personne.
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Les CDI de la seconde catégorie, telles que celles conclues avec la République
française, l'Irlande, la République italienne, le Royaume des Pays-Bas, les États-Unis
d'Amérique et la Confédération suisse, soulèvent la question plus générale de savoir
si le montant des intérêts dépasse, pour quelque raison que ce soit, ce qui aurait été
convenu en l'absence de relations spéciales entre les parties ou entre les parties et
une tierce personne, question qui inclut celle de savoir si le montant du prêt lui-
même excède ce qui aurait été prêté en l'absence desdites relations spéciales.
En vertu de l'article 808A de l'ICTA, introduit par l'article 52 de la loi de finances
n° 2 de 1992 [Finance (No 2) Act 1992] et s'appliquant aux intérêts versés après le
14 mai 1992, il convient de tenir compte, en ce qui concerne la seconde catégorie de
CDI, de l'ensemble des facteurs concernés, y compris de la question de savoir si, en
l'absence de relations spéciales entre le débiteur des intérêts et son bénéficiaire, le
prêt aurait tout de même été accordé et, si tel était le cas, du montant qui aurait été
prêté ainsi que du taux d'intérêt qui aurait été convenu.
Les modifications législatives intervenues en 1995
La loi de finances de 1995, qui s'applique, en principe, aux intérêts versés après le
28 novembre 1994, n'a pas modifié l'article 209, paragraphe 2, sous d), de l'ICTA.
Cependant, cet article, paragraphe 2, sous e), iv) et v), a été remplacé par
l'article 209, paragraphe 2, sous da), aux termes duquel sont qualifiés de «bénéfice
distribué» les intérêts versés entre les membres d'un même groupe de sociétés pour
autant qu'ils dépassent ce qui aurait été payé en l'absence de relations spéciales entre
le débiteur de ces intérêts et le bénéficiaire. Cette règle s'applique aux prêts accordés
par une société à une autre société dont la première détient 75 % du capital ou
lorsque les deux sociétés sont des filiales à 75 % d'une tierce société.
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1 1 Toutefois, conformément à l'article 212, paragraphes 1 et 3, de l'ICTA, dans sa
version modifiée, l'article 209, paragraphe 2, sous da), ne s'applique pas lorsque le
débiteur des intérêts et le bénéficiaire de ces derniers sont tous deux soumis à
l'impôt sur les sociétés au Royaume-Uni.
L'article 209, paragraphe 2, sous da), de l'ICTA a été complété par l'article 209,
paragraphes 8A) à 8F). L'article 209, paragraphe 8B), de l'ICTA précise les critères
sur la base desquels un versement d'intérêts doit être qualifié de bénéfice distribué.
Les dispositions conjointes de l'article 209, paragraphes 8A) et 8D) à 8F), de l'ICTA
déterminent la mesure dans laquelle des sociétés peuvent être regroupées pour
déterminer le niveau de leurs emprunts sur une base consolidée.
Les modifications législatives intervenues en 1998
La loi de finances de 1998 a introduit l'annexe 28AA à l'ICTA, comprenant des
règles relatives aux prix de transfert, qui s'appliquent également aux versements
d'intérêts entre sociétés. Les transactions entre deux sociétés sous contrôle commun
relèvent de ces règles si les conditions sous lesquelles elles sont conclues sont
différentes de ce qu'elles auraient été si ces sociétés n'avaient pas été sous contrôle
commun et lorsque ces conditions procurent à l'une des parties concernées un
avantage potentiel au regard de la législation fiscale du Royaume-Uni. La notion de
contrôle commun inclut soit la participation directe ou indirecte d'une société à la
gestion, au contrôle ou au capital de l'autre société concernée, soit la participation
directe ou indirecte d'une tierce personne à la gestion, au contrôle ou au capital des
deux autres sociétés concernées.
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Jusqu'à la modification de ces règles en 2004, il était présumé qu'il n'y avait pas
d'avantage potentiel, au sens de cette législation, pour l'une des parties concernées
lorsque l'autre partie à la transaction était également assujettie à l'impôt au
Royaume-Uni et qu'un certain nombre d'autres conditions étaient remplies.
En 2004, lesdites règles ont été modifiées en ce sens qu'elles s'appliquent même si
les deux parties à la transaction sont assujetties à l'impôt au Royaume-Uni.
Le litige au principal et les questions préjudicielles
Le litige au principal relève d'un litige du type «group litigation» au titre de la sous-
capitalisation («Thin Cap Group Litigation») comprenant plusieurs demandes en
restitution et/ou en compensation introduites par des groupes de sociétés à
l'encontre des Commissioners of Inland Revenue devant la High Court of Justice
(England & Wales), Chancery Division à la suite de l'arrêt du 12 décembre 2002,
Lankhorst-Hohorst (C-324/00, Rec. p. I-11779).
Chacune des affaires choisies par la juridiction de renvoi comme affaires «pilotes»
aux fins du présent renvoi préjudiciel concerne une société résidente du Royaume-
Uni détenue, directement ou indirectement, au moins à hauteur de 75 % par une
société mère non-résidente, et qui s'est vu accorder un prêt, soit par celle-ci, soit par
une autre société non-résidente détenue, directement ou indirectement, au moins à
hauteur de 75 %, par cette même société mère.
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Il s'agit, d'une part, de prêts octroyés à une société résidente du Royaume-Uni par
une société établie dans un autre État membre, ces deux sociétés appartenant au
même groupe de sociétés à la tête duquel se trouve une société mère établie dans ce
dernier État. Tel est le cas de certaines de ces affaires «pilotes», à savoir celles
relatives aux groupes Lafarge et Volvo, dans lesquelles la société prêteuse et la
société mère sont établies dans un même État membre, en l'occurrence
respectivement en France et en Suède.
D'autre part, certaines desdites affaires «pilotes» concernent une société résidente
du Royaume-Uni appartenant à un groupe de sociétés à la tête duquel se trouve une
société mère établie dans un pays tiers, à savoir les États-Unis d'Amérique, et qui
s'est vu accorder un prêt par une autre société du même groupe résidant, quant à
elle, soit dans un autre État membre (cas d'un premier type de demandes du groupe
Caterpillar, relatives à un prêt accordé par une société prêteuse établie en Irlande),
soit dans un pays tiers (cas d'un second type de demandes du groupe Caterpillar,
relatives à un prêt accordé par une société prêteuse établie en Suisse), ou encore,
dans un autre État membre mais opérant à travers une succursale résidente d'un
pays tiers (cas du groupe PepsiCo, dans lequel la société prêteuse est située au
Luxembourg, tout en opérant par une succursale établie en Suisse).
Selon la décision de renvoi, certaines sociétés demanderesses ont converti une partie
de ces prêts en fonds propres afin d'éviter que, en vertu de la législation en vigueur
au Royaume-Uni, les intérêts payés sur le solde desdits prêts soient qualifiés de
bénéfices distribués. Certaines des demanderesses au principal ont conclu un accord
avec l'administration fiscale du Royaume-Uni sur la façon dont serait appliquée cette
législation, accord qui fixait les conditions sous lesquelles cette administration
fiscale allait évaluer les prêts à octroyer au sein du groupe de sociétés au cours des
années à venir.
À la suite de l'arrêt Lankhorst-Hohorst, précité, les demanderesses au principal ont
introduit des demandes en restitution et/ou en compensation concernant les
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désavantages fiscaux qui auraient résulté de l'application à leur égard de la
législation du Royaume-Uni, dont, notamment, le surplus d'impôt sur les sociétés
payé à la suite de la décision de l'administration fiscale du Royaume-Uni de ne pas
admettre, en déduction de leurs bénéfices imposables, les intérêts versés et/ou de
limiter une telle déduction, ainsi que le surplus d'impôt ayant résulté de la
conversion, par ces sociétés, de fonds empruntés en fonds propres.
Dans ces conditions, la High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division,
a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles
suivantes:
«1) Les articles 43 CE, 49 CE ou 56 CE s'opposent-ils à ce qu'un État membre
(l''État de la société emprunteuse') maintienne en vigueur et applique des
dispositions telles que celles des articles 209 et 212 et de l'annexe 28AA de
l'[ICTA, ci-après les 'dispositions nationales'] qui imposent des restrictions à la
possibilité, pour une société résidente de cet État membre (la société
emprunteuse'), de déduire, à des fins fiscales, des intérêts versés en
rémunération de fonds empruntés à une société mère directe ou indirecte
résidente d'un autre État membre alors que la société emprunteuse n'aurait pas
été soumise à de telles restrictions si la société mère avait été résidente de l'État
de la société emprunteuse?
Quelle différence, s'il en existe, les circonstances exposées ci-après peuvent-elles
apporter aux fins de la réponse à la première question:
a) les fonds empruntés sont fournis non par la société mère de la société
emprunteuse mais par une autre société (la société prêteuse'), appartenant
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au même groupe de sociétés, ayant en commun avec la société emprunteuse
une société mère directe ou indirecte et tant cette société mère commune
que la société prêteuse sont résidentes d'États membres différents de celui
de la société emprunteuse;
b) la société prêteuse est résidente d'un État membre différent de celui de la
société emprunteuse, mais toutes les sociétés mères communes, directes ou
indirectes, de la société emprunteuse et de la société prêteuse sont
résidentes d'un pays tiers;
c) toutes les sociétés mères communes, directes ou indirectes, de la société
prêteuse et de la société emprunteuse sont des sociétés résidentes de pays
tiers et la société prêteuse est résidente d'un État membre différent de celui
de la société emprunteuse; cependant, la société prêteuse octroie à la société
emprunteuse un financement sous forme de prêt émanant d'une succursale
de la société prêteuse établie dans un pays tiers;
d) la société prêteuse et toutes les sociétés mères communes, directes ou
indirectes, de la société prêteuse et de la société emprunteuse sont
résidentes d'un pays tiers?
Les première et deuxième questions appelleraient-elles des réponses différentes
s'il pouvait être démontré que les emprunts constituaient un abus de droit ou
faisaient partie intégrante d'un montage artificiel destiné à contourner la
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législation fiscale de l'État membre de la société emprunteuse? Si tel était le cas,
quelles orientations la Cour de justice estimerait-elle opportunes afin de
permettre d'identifier ce qui constitue un abus ou un montage artificiel dans le
contexte de situations du type de celles qui se présentent en l'espèce?
Dans l'hypothèse d'une restriction aux mouvements de capitaux entre les États
membres et les pays tiers visée par l'article 56 CE, cette restriction existait-elle
au 31 décembre 1993 aux fins de l'application de l'article 57 CE?
À supposer que l'une ou l'autre des mesures décrites aux première ou deuxième
questions soient contraires aux articles 43 CE, 49 CE ou 56 CE, si la société
emprunteuse ou d'autres sociétés du groupe de la société emprunteuse (les
'parties demanderesses') introduisent les actions suivantes:
a) une action en remboursement du surplus d'impôt sur les sociétés payé par la
société emprunteuse en raison du refus d'admettre, en déduction de son
bénéfice imposable au titre de l'impôt sur les sociétés, les intérêts versés à la
société prêteuse, alors que ces versements d'intérêts auraient été considérés
comme déductibles du bénéfice de la société emprunteuse si la société
prêteuse avait elle aussi été résidente de l'État de la société emprunteuse;
b) une action en remboursement du surplus d'impôt sur les sociétés payé par la
société emprunteuse lorsque le montant intégral des intérêts rémunérant le
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prêt a été effectivement versé à la société prêteuse et que, toutefois, la
demande de déduction relative à ces intérêts a été réduite en vertu des
dispositions nationales ou de l'application qu'en a donnée l'administration
fiscale;
c) une action en remboursement du surplus d'impôt sur les sociétés payé par la
société emprunteuse lorsque le montant des intérêts rémunérant les prêts de
la société prêteuse, déductible du bénéfice de la société emprunteuse, a été
réduit en raison de la souscription de fonds propres plutôt que de fonds
empruntés, ou que des fonds propres ont été substitués à des capitaux
empruntés existants, en vertu des dispositions nationales ou de l'application
qu'en a donnée l'administration fiscale;
d) une action en remboursement du surplus d'impôt sur les sociétés payé par la
société emprunteuse lorsque le montant des intérêts rémunérant les prêts de
la société prêteuse, déductible du bénéfice de la société emprunteuse, a été
réduit par suite de la réduction du taux d'intérêt dû sur les fonds empruntés
(ou parce que ces prêts ont été exemptés d'intérêt), en vertu des dispositions
nationales ou de l'application qu'en a donnée l'administration fiscale;
e) une action en restitution ou en compensation des pertes ou d'autres
dégrèvements fiscaux ou de crédits d'impôt de la société emprunteuse (ou
auxquels ont renoncé, en les cédant à la société emprunteuse, d'autres
sociétés du groupe de la société emprunteuse qui étaient elles aussi
résidentes de l'État de la société emprunteuse) utilisés par la société
emprunteuse pour être déduits du surplus d'impôt sur les sociétés visé ci-
dessus aux points a), b) ou c), alors que, autrement, ces pertes, dégrèvements
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ou crédits d'impôt auraient été disponibles aux fins d'une utilisation
différente ou pour faire l'objet d'un report;
f) une action en remboursement de l'impôt anticipé sur les sociétés non utilisé,
payé par la société emprunteuse sur les versements d'intérêts à la société
prêteuse qui ont été requalifiés en distributions;
g) une action en restitution ou en compensation des sommes payées au titre de
l'impôt anticipé sur les sociétés dans les circonstances mentionnées ci-
dessus sous f) qui, toutefois, ont été ultérieurement déduites des impositions
au titre de l'impôt sur les sociétés de la société emprunteuse;
h) une action en compensation des coûts et dépenses encourus par les parties
demanderesses pour se conformer aux dispositions nationales ou à
l'application qu'en a donnée l'administration fiscale;
i) une action en restitution ou en compensation des pertes de rendement des
capitaux empruntés investis en fonds propres (ou convertis en fonds
propres) dans les circonstances décrites ci-dessus sous c); et
j) une action en restitution ou en compensation de toute imposition encourue
par la société prêteuse dans son État de résidence sur les recettes, alléguées
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ou imputées, en intérêts versés par la société emprunteuse qui ont été
requalifiés en distribution en vertu des dispositions nationales mentionnées
dans la première question,
de telles actions doivent-elles être considérées, du point de vue du droit
communautaire, comme:
- des actions en restitution ou en remboursement de sommes indûment
perçues, qui apparaissent comme une conséquence et un accessoire de
l'infraction aux dispositions susmentionnées du droit communautaire, ou
- des actions en compensation ou en réparation de dommages, ou
- des actions en paiement d'une somme représentant un avantage indûment
refusé?
Pour le cas où, en réponse à l'une ou l'autre des parties de la cinquième
question, les actions seraient qualifiées d'actions en paiement d'une somme
représentant un avantage indûment refusé:
a) ces actions seraient-elles une conséquence et un accessoire du droit conféré
par les dispositions de droit communautaire susmentionnées, ou
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ARRÊT DU 13. 3. 2007 - AFFAIRE C-524/04
b) conviendrait-il de satisfaire à tout ou partie des conditions énoncées dans
l'arrêt [du 5 mars 1996, Brasserie du Pêcheur et Factortame (C-46/93 et
C-48/93, Rec. p. I-1029)], en matière de réparation, ou
c) conviendrait-il de satisfaire à d'autres conditions?
La circonstance que, dans le cadre du droit national, les actions introduites
visées à la sixième question le sont au titre d'actions en restitution ou sont
introduites, ou doivent l'être, au titre d'actions en réparation d'un dommage
entraîne-t-elle une quelconque différence?
Quelles sont les orientations, s'il en existe, que la Cour de justice considère qu'il
conviendrait de donner dans les présents litiges et quelles sont les circonstances
que la juridiction nationale devrait prendre en compte lorsqu'elle est amenée à
déterminer s'il y a violation suffisamment caractérisée au sens de l'arrêt
[Brasserie du Pêcheur et Factortame, précité], en particulier quant à la question
de savoir si, en l'état actuel de la jurisprudence relative à l'interprétation des
dispositions pertinentes du droit communautaire, cette violation présentait un
caractère excusable?
En principe, peut-il y avoir un lien de causalité direct (au sens de l'arrêt
[Brasserie du Pêcheur et Factortame, précité]), entre une quelconque violation
des articles 43 CE, 49 CE et 56 CE et des pertes relevant des catégories
mentionnées à la cinquième question, sous a) à h), qui en découlent, ainsi que le
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TEST CLAIMANTS IN THE THIN CAP GROUP LITIGATION
soutiennent les parties demanderesses? Dans l'affirmative, quelles sont les
orientations, s'il en existe, que la Cour de justice considère qu'il conviendrait de
donner quant aux circonstances que la juridiction nationale devrait prendre en
compte lorsqu'elle est amenée à déterminer si un tel lien de causalité direct
existe?
Aux fins de déterminer la perte ou le préjudice dont la réparation peut être
accordée, la juridiction nationale a-t-elle la faculté de prendre en compte la
question de savoir si les personnes lésées ont fait preuve d'une diligence
raisonnable pour éviter ou limiter leur perte, en particulier en utilisant des voies
légales de recours qui auraient pu établir que les dispositions nationales
n'avaient pas pour effet (en raison des conventions préventives de la double
imposition) d'imposer les restrictions exposées dans la première question? La
réponse à cette question est-elle influencée par les convictions des parties, aux
moments pertinents, relatives à l'effet des conventions préventives de la double
imposition?»
Sur les questions préjudicielles
Sur les première et troisième questions
Par sa première question, la juridiction de renvoi demande, en substance, si les
articles 43 CE, 49 CE ou 56 CE s'opposent à une législation d'un État membre qui
restreint la possibilité pour une société résidente de déduire, à des fins fiscales, les
intérêts versés en rémunération de fonds empruntés à une société mère, directe ou
indirecte, résidente d'un autre État membre, alors que cette société résidente
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n'aurait pas été soumise à une telle restriction si les intérêts avaient été versés en
rémunération de fonds empruntés à une société mère résidente de ce premier État
membre.
Il convient de traiter cette question ensemble avec la troisième question, par laquelle
la juridiction de renvoi demande, en substance, si la réponse à donner à la première
question est différente lorsqu'il peut être démontré que les emprunts constituent un
abus de droit ou font partie d'un montage artificiel destiné à contourner la
législation fiscale de l'État membre de résidence de la société emprunteuse.
À titre liminaire, il convient de rappeler que, si la fiscalité directe relève de la
compétence des États membres, ces derniers doivent toutefois exercer celle-ci dans
le respect du droit communautaire (voir, notamment, arrêts du 8 mars 2001,
Metallgesellschaft e.a., C-397/98 et 0 4 1 0 / 9 8 , Rec. p. I-1727, point 37; du
13 décembre 2005, Marks & Spencer, C-446/03, Rec. p. I-10837, point 29, et du
12 décembre 2006, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation,
C-374/04, Rec. p. I-11673, point 36).
Sur les libertés de circulation applicables
Dans la mesure où la juridiction de renvoi interroge la Cour sur l'interprétation tant
de l'article 43 CE relatif à la liberté d'établissement et de l'article 49 CE relatif à la
libre prestation des services que de l'article 56 CE relatif à la libre circulation des
capitaux, il convient de déterminer si une législation nationale telle que celle en
cause au principal est susceptible de relever de ces libertés.
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Conformément à une jurisprudence constante, relèvent du champ d'application
matériel des dispositions du traité CE relatives à la liberté d'établissement les
dispositions nationales qui trouvent à s'appliquer à la détention par un ressortissant
de l'État membre concerné, dans le capital d'une société établie dans un autre État
membre, d'une participation lui permettant d'exercer une influence certaine sur les
décisions de cette société et d'en déterminer les activités (voir, en ce sens, arrêts du
13 avril 2000, Baars, C-251/98, Rec. p. I-2787, point 22; du 21 novembre 2002, X et
Y, C-436/00, Rec. p. I-10829, point 37, et du 12 septembre 2006, Cadbury Schweppes
et Cadbury Schweppes Overseas, C-196/04, Rec. p. I-7995, point 31).
En l'occurrence, ainsi que l'a relevé M. l'avocat général aux points 33 et 34 de ses
conclusions, les dispositions nationales en cause prévoyant la requalification en
bénéfices distribués d'intérêts versés par une société résidente (ci-après la «société
emprunteuse»), en rémunération d'un prêt accordé par une société non-résidente
(ci-après la «société prêteuse»), s'appliquent uniquement à des situations où la
société prêteuse a une influence certaine sur la société emprunteuse ou est elle-
même contrôlée par une société ayant une telle influence.
D'une part, s'agissant de la législation en vigueur avant les modifications intervenues
en 1998, les dispositions pertinentes de l'ICTA s'appliquaient aux prêts accordés par
une société non-résidente à une filiale résidente dont la première société détenait
75 % du capital ou lorsque les deux sociétés étaient des filiales à 75 % d'une société
tierce.
D'autre part, s'agissant des modifications intervenues en 1998, la législation en cause
ne s'applique que lorsque les deux sociétés concernées sont soumises à un contrôle
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commun en ce sens que l'une d'entre elles participe directement ou indirectement à
la gestion, au contrôle ou au capital de l'autre société concernée ou qu'une tierce
personne participe directement ou indirectement à la gestion, au contrôle ou au
capital des deux autres sociétés concernées.
En effet, ainsi que l'a relevé la Commission des Communautés européennes, une
législation telle que celle en cause au principal, qui vise à agir contre la sous-
capitalisation («thin capitalisation») de sociétés résidentes par une société
apparentée non-résidente, ne concerne que les situations où cette dernière société
jouit d'un niveau de contrôle sur d'autres sociétés appartenant au même groupe lui
permettant d'influencer le choix de financement de ces autres sociétés, notamment
la question de savoir si ces sociétés doivent être financées au moyen d'un prêt ou
d'un apport en capital
Par ailleurs, il ressort de la décision de renvoi que les affaires choisies comme affaires
pilotes dans le cadre du litige pendant devant la juridiction de renvoi se rapportent à
des filiales résidentes du Royaume-Uni détenues, directement ou indirectement, au
moins à 75 %, par une société mère non-résidente ou par une autre société non-
résidente qui est également détenue, directement ou indirectement, au moins à
75 %, par cette société mère.
Une législation telle que celle en cause au principal, qui ne vise que des relations au
sein d'un groupe de sociétés, affecte de manière prépondérante la liberté
d'établissement et doit donc être examinée au regard de l'article 43 CE (voir, en
ce sens, arrêts Cadbury Schweppes et Cadbury Schweppes Overseas, précité,
point 32, et du 12 décembre 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation,
C-446/04, Rec. p. I-11753, point 118).
I - 2176
TEST CLAIMANTS IN THE THIN CAP GROUP LITIGATION
À supposer que cette législation ait, comme le soutiennent les demanderesses au
principal, des effets restrictifs sur la libre prestation des services et sur la libre
circulation des capitaux, de tels effets seraient la conséquence inéluctable d'une
éventuelle entrave à la liberté d'établissement et ils ne justifient pas un examen de
ladite législation au regard des articles 49 CE et 56 CE (voir, en ce sens, arrêts du
14 octobre 2004, Omega, C-36/02, Rec. p. I-9609, point 27; Cadbury Schweppes et
Cadbury Schweppes Overseas, précité, point 33, et du 3 octobre 2006, Fidium
Finanz, C-452/04, Rec. p. I-9521, points 48 et 49).
Il convient donc de répondre aux questions posées à la lumière du seul article 43 CE.
Sur l'existence d'une restriction à la liberté d'établissement
La liberté d'établissement, que l'article 43 CE reconnaît aux ressortissants
communautaires et qui comporte pour eux l'accès aux activités non salariées et
leur exercice, ainsi que la constitution et la gestion d'entreprises, dans les mêmes
conditions que celles définies par la législation de l'État membre d'établissement
pour ses propres ressortissants, comprend, conformément à l'article 48 CE, pour les
sociétés constituées en conformité avec la législation d'un État membre et ayant leur
siège statutaire, leur administration centrale ou leur principal établissement à
l'intérieur de la Communauté européenne, le droit d'exercer leur activité dans l'État
membre concerné par l'intermédiaire d'une filiale, d'une succursale ou d'une agence
(voir, notamment, arrêts du 21 septembre 1999, Saint-Gobain ZN, C-307/97, Rec.
p. I-6161, point 35; Marks & Spencer, précité, point 30, ainsi que Cadbury
Schweppes et Cadbury Schweppes Overseas, précité, point 41).
I - 2177
ARRÊT DU 13. 3. 2007 - AFFAIRE C-524/04
Pour les sociétés, leur siège au sens de l'article 48 CE sert à déterminer, à l'instar de
la nationalité des personnes physiques, leur rattachement à l'ordre juridique d'un
État Admettre que l'État membre d'établissement d'une filiale puisse librement
appliquer un traitement différent à cette filiale en raison du seul fait que le siège de
sa société mère est situé dans un autre État membre viderait l'article 43 CE de son
contenu (voir, en ce sens, arrêts du 28 janvier 1986, Commission/France, 270/83,
Rec p. 273, point 18; du 13 juillet 1993, Commerzbank, C-330/91, Rec. p. I-4017,
point 13; Metallgesellschaft e.a., précité, point 42, et Marks & Spencer, précité,
point 37). La liberté d'établissement vise ainsi à garantir le bénéfice du traitement
national dans l'État membre d'accueil, en interdisant toute discrimination fondée
sur le lieu du siège des sociétés (voir, en ce sens, arrêts précités Commission/France,
point 14, et Saint-Gobain ZN, point 35).
En l'occurrence, les dispositions nationales relatives à la «sous-capitalisation»
prévoient que, dans certaines circonstances, les intérêts versés par une société à une
autre société appartenant au même groupe en rémunération d'un prêt accordé par
cette dernière, sont qualifiés de bénéfices distribués, interdisant ainsi à la société
emprunteuse la déduction du bénéfice imposable des intérêts versés.
Il ressort du dossier que le fait de qualifier de bénéfices distribués les intérêts versés
à une société apparentée est susceptible d'alourdir la charge fiscale de la société
emprunteuse non seulement du fait que le bénéfice imposable ne peut être réduit du
montant des intérêts versés, mais également du fait que, par la qualification desdits
intérêts de bénéfices distribués, cette société peut être redevable de l'impôt anticipé
sur les sociétés au moment de cette opération.
I - 2178
TEST CLAIMANTS IN THE THIN CAP GROUP LITIGATION
Or, il convient de constater que les dispositions nationales relatives à la sous-
capitalisation introduisent une différence de traitement entre sociétés emprunteuses
résidentes selon que la société apparentée prêteuse est ou non établie au Royaume-
Uni.
S'agissant, d'une part, de la législation nationale qui était en vigueur jusqu'en 1995,
il est vrai que les intérêts payés par une société résidente étaient, en principe,
qualifiés de bénéfices distribués pour autant qu'ils excédaient le montant d'une
rémunération économique raisonnable du prêt en question, que la société prêteuse
fût résidente ou non. Toutefois, lorsqu'une société résidente versait des intérêts à
une société apparentée non-résidente, en dehors des cas relevant d'une CDI qui
écartait l'application de la législation interne, ces intérêts étaient toujours traités
comme des bénéfices distribués, même s'ils correspondaient à un rendement
économique raisonnable dudit prêt.
S'agissant, d'autre part, de la législation nationale telle qu'applicable entre 1995 et
1998, la disposition assimilant à des bénéfices distribués les intérêts versés par une
société à une autre appartenant au même groupe de sociétés lorsque ces intérêts
dépassaient ce qui aurait été convenu en l'absence de relations spéciales entre le
débiteur desdits intérêts et leur bénéficiaire ou entre ces parties et une tierce
personne, ne s'appliquait pas lorsque tant la société emprunteuse que la société
prêteuse étaient soumises à l'impôt au Royaume-Uni.
De même, en vertu de la législation applicable entre 1998 et 2004, les intérêts versés
entre des sociétés d'un même groupe relevaient des règles relatives aux prix de
transfert lorsqu'ils se rapportaient à une transaction conclue dans des conditions
I - 2179
ARRÊT DU 13. 3. 2007 - AFFAIRE C-524/04
différentes de ce qu'elles auraient été si ces sociétés n'avaient pas appartenu au
même groupe et si les conditions convenues dans le cadre de cette transaction
avaient procuré au regard de la législation fiscale du Royaume-Uni un avantage
potentiel à l'une des parties concernées. Il résulte de cette législation qu'un tel
avantage était réputé ne pas exister lorsque certaines conditions étaient remplies,
notamment le fait que l'autre partie à la transaction était également assujettie à
l'impôt au Royaume-Uni.
Or, dans la mesure où une société est assujettie à l'impôt au Royaume-Uni si elle
réside dans cet État membre ou y exerce une activité économique par l'intermédiaire
d'une succursale ou d'une agence, les dispositions applicables entre 1995 et 2004
soumettaient à des restrictions essentiellement les prêts accordés par des sociétés
mères non-résidentes.
Il s'ensuit que, même avant 1995 et, en tout cas, entre 1995 et 2004, en cas de
versement d'intérêts par une société résidente en rémunération d'un prêt accordé
par une société apparentée non-résidente, la position fiscale de cette première
société était moins avantageuse que celle d'une société emprunteuse résidente qui
s'était vu accorder un prêt par une société apparentée résidente.
S'agissant de la compatibilité de cette différence de traitement avec les dispositions
du traité relatives à la liberté d'établissement, les gouvernements allemand et du
Royaume-Uni soutiennent, en premier lieu, que ces dispositions ne s'appliquent pas
à une réglementation nationale qui ne vise qu'à mettre en œuvre la compétence en
matière fiscale telle qu'elle a été répartie, conformément aux principes reconnus au
niveau international, dans les CDI conclues par le Royaume-Uni.
I - 2180
TEST CLAIMANTS IN THE THIN CAP GROUP LITIGATION
À cet égard, ces gouvernements se réfèrent au principe selon lequel les États peuvent
répartir les bénéfices de sociétés appartenant à un même groupe en se fondant sur la
règle de la «pleine concurrence» ou de la «comparaison avec le tiers» énoncée,
notamment, à l'article 9 du modèle de convention concernant le revenu et le capital
de l'Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE). Le
gouvernement allemand ajoute que, selon cette règle, l'État de résidence de la
société prêteuse est compétent pour imposer les intérêts perçus si la transaction en
question est semblable à une transaction réalisée entre tiers, tandis que, dans le cas
contraire, cette compétence est celle de l'État de résidence de la société
emprunteuse.
S'agissant de la mise en œuvre de ce principe, le gouvernement du Royaume-Uni
précise que la plupart des CDI que cet État membre a conclues contiennent une
disposition permettant aux autorités compétentes respectives d'effectuer un
ajustement compensatoire par lequel tout ajustement à la hausse des bénéfices
imposables dans l'État de la société emprunteuse aura sa contrepartie dans une
réduction correspondante des bénéfices imposables dans l'État où est établie la
société prêteuse.
À cet égard, il convient de rappeler que, en l'absence de mesures d'unification ou
d'harmonisation communautaire, les États membres demeurent compétents pour
définir, par voie conventionnelle ou unilatérale, les critères de répartition de leur
pouvoir de taxation, en vue notamment, d'éliminer les doubles impositions (arrêts
du 12 mai 1998, Gilly, C-336/96, Rec. p. I-2793, points 24 et 30; du 7 septembre
2006, N, C-470/04, Rec. p. I-7409, point 44, et du 14 novembre 2006, Kerckhaert et
Morres, C-513/04, Rec. p. I-10967, points 22 et 23). Dans ce contexte, il appartient
aux États membres de prendre les mesures nécessaires pour prévenir les doubles
impositions en utilisant, notamment, les critères de répartition suivis dans la
pratique fiscale internationale, y compris les modèles de convention élaborés par
l'OCDE (voir, en ce sens, arrêts précités, Gilly, point 31, N, point 45, et Kerckhaert et
Morres, point 23).
I - 2181
ARRÊT DU 13. 3. 2007 - AFFAIRE C-524/04
Toutefois, les dispositions nationales en cause au principal ne procèdent pas d'une
simple répartition de compétences entre le Royaume-Uni et les pays avec lesquels
celui-ci a conclu des CDI.
En effet, si, avant les modifications législatives intervenues en 1995, ces dispositions
nationales prévoyaient que, sauf clause contraire dans une CDI, les intérêts versés
par une société résidente en rémunération d'un prêt accordé par une société
apparentée non-résidente devaient être qualifiés de bénéfices distribués, ces
dispositions reflétaient ainsi un choix unilatéral du législateur du Royaume-Uni. Il
en allait de même avant les modifications intervenues en 1998 pour les intérêts
versés dans un tel contexte lorsqu'ils dépassaient ce qui aurait été payé dans des
conditions de pleine concurrence ainsi que, à la suite des modifications législatives
intervenues en 1998, pour les transactions conclues entre deux sociétés sous
contrôle commun dans des conditions différentes de celles qui auraient été
applicables si les sociétés n'avaient pas été sous un tel contrôle, notamment lorsque
ces conditions procuraient à l'une des parties à la transaction un avantage fiscal
potentiel au regard de la législation en vigueur au Royaume-Uni.
Plutôt que de chercher à éviter la double imposition de bénéfices générés au
Royaume-Uni, ces dispositions reflétaient le choix fait par cet État membre
d'organiser son système fiscal afin de prévenir que de tels bénéfices soient soustraits
à l'impôt dans ledit État au moyen d'un système de sous-capitalisation de filiales
résidentes par des sociétés apparentées non-résidentes. Ainsi que l'a relevé
M. l'avocat général aux points 55 et 56 de ses conclusions, le caractère unilatéral
des dispositions qualifiant certains intérêts versés à des sociétés non-résidentes de
bénéfices distribués, n'est démenti ni par le fait que, pour la mise en œuvre d'une
I - 2182
TEST CLAIMANTS IN THE THIN CAP GROUP LITIGATION
telle qualification, cet État membre se soit inspiré de principes reconnus au niveau
international, ni même par la circonstance que, pour des sociétés prêteuses résidant
dans certains autres pays, ledit État ait cherché à accompagner l'application de sa
législation nationale par des CDI contenant des clauses visant à prévenir ou à
atténuer les doubles impositions pouvant découler d'une telle qualification.
En outre, même si, dans certains cas, l'application des dispositions en cause au
principal ne faisait que mettre en œuvre des critères fixés dans des CDI, il n'en reste
pas moins que, dans l'exercice de la compétence fiscale ainsi répartie, les États
membres sont tenus de se conformer aux règles de droit communautaire (voir, en ce
sens, arrêts Saint-Gobain ZN, précité, points 58 et 59, et du 12 décembre 2002, De
Groot, C-385/00, Rec. p. I-11819, point 94) et, plus particulièrement, à la liberté
d'établissement telle que garantie par l'article 43 CE.
S'agissant, enfin, du fait que, en vertu des dispositions d'une CDI, la hausse des
bénéfices imposables résultant d'une requalification des intérêts peut être
compensée par une réduction correspondante des bénéfices imposables dans l'État
de résidence de la société prêteuse, il est vrai que, dès lors que le régime fiscal
résultant d'une CDI fait partie du cadre juridique applicable à l'affaire au principal et
qu'il a été présenté comme tel par la juridiction de renvoi, la Cour se doit de le
prendre en compte afin de donner une interprétation du droit communautaire qui
soit utile au juge national (voir, en ce sens, arrêts du 7 septembre 2004, Manninen,
C-319/02, Rec. p. I-7477, point 21; du 19 janvier 2006, Bouanich, C-265/04, Rec. p. I-
923, points 51 à 55; Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, précité,
point 71, ainsi que du 14 décembre 2006, Denkavit Internationaal et Denkavit
France, C-170/05, Rec. p. I-11949, point 45).
I - 2183
ARRÊT DU 13. 3. 2007 - AFFAIRE C-524/04
Toutefois, il ne ressort pas du dossier que, lorsque, en vertu de la législation en
vigueur au Royaume-Uni, les intérêts versés par une société résidente à une société
apparentée non-résidente sont qualifiés de bénéfices distribués, l'application
combinée de cette législation nationale et des dispositions applicables d'une CDI
permettent, de manière générale, de neutraliser l'alourdissement de la charge fiscale
qui résulte de l'ajustement apporté aux bénéfices imposables de la société
emprunteuse. À cet égard, les demanderesses au principal ne partagent pas la thèse
du gouvernement du Royaume-Uni selon laquelle, en vertu des CDI que le
Royaume-Uni a conclues avec d'autres États membres ainsi que par l'application de
la convention 90/436/CEE, du 23 juillet 1990, relative à l'élimination des doubles
impositions en cas de correction des bénéfices d'entreprises associées (JO L 225,
p. 10), le désavantage fiscal causé à un groupe de sociétés du fait de l'application des
dispositions nationales en matière de sous-capitalisation, a toujours été compensé
par un avantage correspondant
À supposer même qu'un avantage fiscal accordé dans l'État de résidence de la
société prêteuse soit susceptible de neutraliser la charge fiscale découlant pour la
société emprunteuse de l'application de la législation de son État de résidence, il ne
ressort pas du dossier que, en vertu d'une application combinée de la législation en
vigueur au Royaume-Uni et des CDI conclues par cet État membre, tout ajustement
à la hausse des bénéfices imposables de la société emprunteuse, auquel conduit la
requalification des intérêts versés à une société apparentée non-résidente, est
neutralisé par l'octroi d'un avantage fiscal à cette dernière société dans son État de
résidence.
En second lieu, le gouvernement du Royaume-Uni fait valoir que la différence de
traitement appliquée par la législation en cause au principal ne constitue pas un
obstacle direct et certain à l'exercice de la liberté d'établissement dès lors qu'elle n'a
ni pour objet ni pour effet de rendre moins attrayant l'exercice, au Royaume-Uni, de
la liberté d'établissement par des sociétés établies dans d'autres États membres.
I - 2184
TEST CLAIMANTS IN THE THIN CAP GROUP LITIGATION
Selon ledit gouvernement et le gouvernement allemand, plutôt que d'établir une
discrimination, la législation en vigueur au Royaume-Uni ne fait que distinguer entre
des situations qui ne sont pas comparables. Ces gouvernements précisent, en effet,
que ce n'est que dans un contexte transfrontalier qu'un groupe de sociétés peut, en
finançant une filiale résidente du Royaume-Uni par des fonds empruntés plutôt que
par des fonds propres, organiser un «transfert de bénéfices» vers un autre État où
ceux-ci seront soumis à un taux d'imposition inférieur, faisant en sorte que les
bénéfices réalisés par la filiale résidente échappent à l'impôt au Royaume-Uni. En
outre, seule une société mère étrangère aurait le choix de s'établir dans l'État où les
intérêts sont imposés à un taux particulièrement faible, voire exonérés d'impôt.
À cet égard, il convient de relever, d'une part, que la différence de traitement à
laquelle sont soumises, dans le cadre d'une législation telle que celle en cause au
principal, les filiales de sociétés mères non-résidentes par rapport aux filiales de
sociétés mères résidentes, peut restreindre la liberté d'établissement même si, sur le
plan fiscal, la position d'un groupe de sociétés transfrontalier n'est pas comparable à
celle d'un groupe de sociétés résidant toutes dans le même État membre.
Certes, au sein d'un groupe de sociétés, le risque que le financement d'une filiale soit
aménagé afin d'organiser un transfert des bénéfices vers un État où ceux-ci sont
soumis à un impôt inférieur n'existe normalement pas si toutes les sociétés
concernées sont soumises, dans un même État membre, au même taux d'imposition.
Toutefois, cela n'exclut pas que les règles adoptées par un État membre pour viser
spécifiquement la situation des groupes transfrontaliers puissent, dans certains cas,
constituer une restriction à la liberté d'établissement des sociétés concernées.
D'autre part, il convient de relever qu'une différence de traitement entre des filiales
résidentes en fonction du lieu du siège de leur société mère constitue une restriction
I - 2185
ARRÊT DU 13. 3. 2007 - AFFAIRE C-524/04
à la liberté d'établissement dès lors qu'elle rend moins attrayant l'exercice de la
liberté d'établissement par des sociétés établies dans d'autres États membres,
lesquelles pourraient en conséquence renoncer à l'acquisition, à la création ou au
maintien d'une filiale dans l'État membre qui édicté cette mesure (voir arrêt
Lankhorst-Hohorst, précité, point 32).
Contrairement à ce que soutient le gouvernement du Royaume-Uni, pour qu'une
telle législation soit considérée comme une restriction à la liberté d'établissement, il
suffit qu'elle soit de nature à restreindre l'exercice de cette liberté dans un État
membre par des sociétés établies dans un autre État membre, sans qu'il soit
nécessaire de démontrer que la législation en cause a effectivement eu pour effet de
conduire certaines desdites sociétés à renoncer à l'acquisition, à la création ou au
maintien d'une filiale dans le premier État membre.
Il s'ensuit que la différence de traitement à laquelle sont soumises, dans le cadre des
dispositions nationales en cause au principal relatives à la sous-capitalisation, les
sociétés emprunteuses résidentes en fonction du lieu du siège de la société
apparentée prêteuse constitue une restriction à la liberté d'établissement.
Sur la justification de la restriction à la liberté d'établissement
Une telle restriction ne saurait être admise que si elle se justifie par des raisons
impérieuses d'intérêt général. Encore faudrait-il, dans une telle hypothèse, qu'elle
I - 2186
TEST CLAIMANTS IN THE THIN CAP GROUP LITIGATION
soit propre à garantir la réalisation de l'objectif en cause et qu'elle n'aille pas au-delà
de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif (arrêts précités Marks & Spencer,
point 35, ainsi que Cadbury Schweppes et Cadbury Schweppes Overseas, point 47).
Le gouvernement du Royaume-Uni, soutenu par le gouvernement allemand, fait
valoir que les dispositions nationales en cause au principal sont justifiées tant par la
nécessité d'assurer la cohérence du système fiscal national que par celle de lutter
contre l'évasion fiscale. Selon le gouvernement du Royaume-Uni, il s'agirait, en
réalité, de deux facettes d'un même objectif qui est de veiller à l'existence d'un
régime fiscal équitable et cohérent.
- Sur la nécessité d'assurer la cohérence du système fiscal national
S'agissant, en premier lieu, de la nécessité d'assurer la cohérence du système fiscal
national, le gouvernement du Royaume-Uni soutient que, en garantissant que les
distributions «occultes» de dividendes sont imposées une seule fois et sur le
territoire fiscal approprié, la législation nationale assure, par le truchement des CDI
conclues, que l'éventuelle hausse des bénéfices imposables au Royaume-Uni sera
compensée par une réduction correspondante des bénéfices du prêteur imposables
dans son État de résidence. En revanche, dans l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt
Lankhorst-Hohorst, précité, il n'aurait existé aucune disposition équivalente dans la
CDI conclue entre la République fédérale d'Allemagne et le Royaume des Pays-Bas.
Le gouvernement allemand ajoute que, lorsque la société emprunteuse et la société
prêteuse résident dans un même État membre, l'avantage fiscal auquel donne lieu un
I - 2187
ARRÊT DU 13. 3. 2007 - AFFAIRE C-524/04
versement d'intérêts, à savoir la déduction de ceux-ci des bénéfices imposables de la
société emprunteuse, est toujours compensé par un désavantage fiscal correspon-
dant dans le chef de la société prêteuse, à savoir l'imposition des intérêts perçus. Le
fait qu'une telle compensation ne serait pas assurée dans une situation où la société
prêteuse résiderait dans un autre État membre conduirait les États membres à
répartir leur compétence de taxation selon que la transaction en cause aurait été
conclue dans des conditions analogues à celles qui s'appliqueraient entre des
sociétés indépendantes.
À cet égard, il y a lieu de rappeler que, aux points 28 et 21 respectivement des arrêts
du 28 janvier 1992, Bachmann (C-204/90, Rec. p. I-249) et Commission/Belgique
(C-300/90, Rec. p. I-305), la Cour a admis que la nécessité de préserver la cohérence
d'un régime fiscal peut justifier une restriction à l'exercice des libertés
fondamentales garanties par le traité. Toutefois, pour qu'un argument fondé sur
une telle justification puisse prospérer, il faut que soit établie l'existence d'un lien
direct entre l'avantage fiscal concerné et la compensation de cet avantage par un
prélèvement fiscal déterminé (voir, en ce sens, arrêts du 14 novembre 1995,
Svensson et Gustavsson, C-484/93, Rec. p. I-3955, point 18; Manninen, précité,
point 42, et du 23 février 2006, Keller Holding, C-471/04, Rec. p. I-2107, point 40).
Ainsi qu'il a été relevé aux points 55 et 56 du présent arrêt, à supposer qu'un
avantage fiscal accordé dans l'État de résidence de la société prêteuse soit de nature
à neutraliser la charge fiscale découlant pour la société emprunteuse de l'application
de la législation de son État de résidence, les gouvernements ayant déposé des
observations n'ont pas établi que, en vertu d'une application combinée de la
législation en vigueur au Royaume-Uni et des CDI conclues par cet État membre,
tout ajustement à la hausse des bénéfices imposables de la société emprunteuse
auquel conduit la requalification d'intérêts versés à une société apparentée non-
résidente est neutralisé par l'octroi d'un avantage fiscal à cette dernière société dans
son État de résidence.
I - 2188
TEST CLAIMANTS IN THE THIN CAP GROUP LITIGATION
Dans ces conditions, la restriction à la liberté d'établissement constituée par les
dispositions nationales en cause au principal ne peut donc être justifiée par la
nécessité d'assurer la cohérence du système fiscal national
- Sur les motifs de lutte contre les pratiques abusives
S'agissant, en second lieu, des considérations liées à la lutte contre l'évasion fiscale,
le gouvernement du Royaume-Uni souligne que, contrairement à la législation
allemande en cause dans l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt Lankhorst-Hohorst,
précité, les dispositions nationales relatives à la sous-capitalisation visent une forme
particulière d'évasion fiscale consistant en la mise en place de dispositifs artificiels
destinés à contourner la législation fiscale dans l'État de résidence de la société
emprunteuse. Les dispositions en vigueur au Royaume-Uni n'iraient pas au-delà de
ce qui serait nécessaire pour atteindre cet objectif en ce sens qu'elles se fonderaient
sur le principe reconnu au niveau international de la pleine concurrence, qu'elles ne
qualifieraient de bénéfices distribués que la partie des intérêts excédant ce qui aurait
été versé dans le cadre d'une transaction conclue dans des conditions de pleine
concurrence et qu'elles s'appliqueraient avec souplesse, notamment en prévoyant
une procédure de vérification préalable.
Il y a lieu de rappeler que, selon une jurisprudence constante, une mesure nationale
restreignant la liberté d'établissement peut être justifiée lorsqu'elle vise spécifique-
ment les montages purement artificiels dont le but est d'échapper à l'emprise de la
législation de l'État membre concerné (voir, en ce sens, arrêts du 16 juillet 1998, ICI,
C-264/96, Rec. p. I-4695, point 26; Lankhorst-Hohorst, précité, point 37; Marks &
Spencer, précité, point 57, ainsi que Cadbury Schweppes et Cadbury Schweppes
Overseas, précité, point 51).
I - 2189
ARRÊT DU 13. 3. 2007 - AFFAIRE C-524/04
La seule circonstance qu'une société résidente se voit accorder un prêt par une
société apparentée établie dans un autre État membre ne saurait fonder une
présomption générale de pratiques abusives et justifier une mesure portant atteinte à
l'exercice d'une liberté fondamentale garantie par le traité (voir, en ce sens, arrêts du
26 septembre 2000, Commission/Belgique, C-478/98, Rec. p. I-7587, point 45; X et
Y, précité, point 62; du 4 mars 2004, Commission/France, 0 3 3 4 / 0 2 , Rec. p. I-2229,
point 27, ainsi que Cadbury Schweppes et Cadbury Schweppes Overseas, précité,
point 50).
Pour qu'une restriction à la liberté d'établissement puisse être justifiée par des
motifs de lutte contre des pratiques abusives, le but spécifique d'une telle restriction
doit être de faire obstacle à des comportements consistant à créer des montages
purement artificiels, dépourvus de réalité économique, dans le but d'éluder l'impôt
normalement dû sur les bénéfices générés par des activités réalisées sur le territoire
national (arrêt Cadbury Schweppes et Cadbury Schweppes Overseas, précité,
point 55).
À l'instar des pratiques visées au point 49 de l'arrêt Marks & Spencer, précité, qui
consisteraient à organiser des transferts de pertes, au sein d'un groupe de sociétés,
en direction des sociétés établies dans les États membres appliquant les taux
d'imposition les plus élevés et dans lesquels, par conséquent, la valeur fiscale de ces
pertes est la plus importante, le type de comportements décrits au point précédent
est de nature à compromettre le droit des États membres d'exercer leur compétence
fiscale en relation avec les activités réalisées sur leur territoire et à porter ainsi
atteinte à une répartition équilibrée du pouvoir d'imposition entre les États
membres (arrêt Cadbury Schweppes et Cadbury Schweppes Overseas, précité,
point 56).
I - 2190
TEST CLAIMANTS IN THE THIN CAP GROUP LITIGATION
Ainsi que le relève le gouvernement du Royaume-Uni, une législation nationale telle
que celle en cause au principal vise la pratique de «sous-capitalisation» en vertu de
laquelle un groupe de sociétés cherche à réduire l'imposition de bénéfices générés
par une de ses filiales en choisissant de financer cette filiale par des prêts plutôt que
par des fonds propres, permettant ainsi à ladite filiale de transférer des bénéfices à
une société mère sous la forme d'intérêts déductibles lors du calcul de ses bénéfices
imposables, et non sous la forme de dividendes non déductibles. Lorsque la société
mère est résidente d'un État où le taux d'imposition est inférieur à celui applicable
dans l'État de résidence de la filiale, la dette fiscale est ainsi susceptible d'être
transférée vers un État à imposition plus faible.
En prévoyant la qualification desdits intérêts de bénéfices distribués, une telle
législation est de nature à prévenir des pratiques qui n'auraient d'autre but que
d'éluder l'impôt normalement dû sur les bénéfices générés par des activités réalisées
sur le territoire national. Il s'ensuit qu'une telle législation est propre à atteindre
l'objectif en considération duquel elle a été adoptée.
Encore convient-il de vérifier si ladite législation ne va pas au-delà de ce qui est
nécessaire pour atteindre cet objectif.
Ainsi que la Cour l'a jugé au point 37 de son arrêt Lankhorst-Hohorst, précité, ne
satisfait pas à cette exigence une législation nationale qui n'a pas pour objet
spécifique d'exclure d'un avantage fiscal les montages purement artificiels dont le
but serait d'échapper à l'emprise de cette législation, mais vise, de manière générale,
toute situation dans laquelle la société mère a son siège, pour quelque raison que ce
soit, dans un autre État membre.
I - 2191
ARRÊT DU 13. 3. 2007 - AFFAIRE C-524/04
En revanche, une législation d'un État membre est susceptible d'être justifiée par des
motifs tenant à la lutte contre les pratiques abusives lorsqu'elle prévoit que les
intérêts versés par une filiale résidente à une société mère non-résidente sont
qualifiés de bénéfices distribués uniquement si et dans la mesure où ils dépassent ce
que ces sociétés auraient convenu dans des conditions de pleine concurrence, à
savoir des conditions commerciales sur lesquelles de telles sociétés auraient pu se
mettre d'accord si elles n'avaient pas appartenu au même groupe de sociétés.
En effet, la circonstance qu'une société résidente s'est vu octroyer un prêt par une
société non-résidente dans des conditions qui ne correspondent pas à ce que les
sociétés concernées auraient convenu dans des conditions de pleine concurrence
constitue pour l'État membre de résidence de la société emprunteuse un élément
objectif et verifiable par des tiers pour déterminer si la transaction en cause
constitue, en tout ou en partie, un montage purement artificiel dont le but essentiel
est d'échapper à l'emprise de la législation fiscale de cet État membre. À cet égard, il
s'agit de savoir si, en l'absence de relations spéciales entre les sociétés concernées, le
prêt n'aurait pas été accordé ou si celui-ci aurait été accordé pour un montant ou à
un taux d'intérêt différents.
Ainsi que l'a relevé M. l'avocat général au point 67 de ses conclusions, une
législation nationale qui se base sur un examen d'éléments objectifs et vérifiables
pour déterminer si une transaction présente le caractère d'un montage purement
artificiel à des seules fins fiscales doit être considérée comme n'allant pas au-delà de
ce qui est nécessaire pour prévenir des pratiques abusives lorsque, en premier lieu,
dans chaque cas où l'existence d'un tel montage ne peut être exclue, le contribuable
est mis en mesure, sans être soumis à des contraintes administratives excessives, de
produire des éléments concernant les éventuelles raisons commerciales pour
lesquelles cette transaction a été conclue.
I - 2192
TEST CLAIMANTS IN THE THIN CAP GROUP LITIGATION
Pour qu'une telle législation reste conforme au principe de proportionnalité, il
importe, en second lieu, que, lorsque la vérification de tels éléments aboutit à la
conclusion que la transaction en cause correspond à un montage purement artificiel
dépourvu de raisons commerciales réelles, la requalification des intérêts versés en
bénéfices distribués se limite à la fraction de ces intérêts qui dépasse ce qui aurait été
convenu en l'absence de relations spéciales entre les parties ou entre ces dernières et
une tierce personne.
En l'occurrence, il ressort du dossier que, jusqu'aux modifications intervenues en
1995, la législation en vigueur au Royaume-Uni prévoyait que les intérêts versés par
une filiale résidente en rémunération d'un prêt accordé par une société mère non-
résidente étaient qualifiés, dans leur entièreté, de bénéfices distribués, sans
évaluation de la conformité du prêt à un critère pertinent tel que celui de la pleine
concurrence et sans possibilité aucune pour cette filiale de produire des éléments
concernant les raisons commerciales réelles sur lesquelles se basait ce prêt
Toutefois, il résulte également du dossier que cette législation ne s'appliquait pas
dans les cas où une CDI écartait son application et garantissait que les intérêts en
cause pouvaient être déduits à des fins fiscales pour autant que le taux d'intérêt ne
dépassait pas ce qui aurait été convenu dans des conditions de pleine concurrence.
En vertu d'une telle CDI, seule la fraction des intérêts qui dépassait ce qui aurait été
payé dans des conditions de pleine concurrence était qualifiée de bénéfice distribué.
Si un régime fiscal tel que celui découlant, pour les situations qui en relèvent, des
CDI conclues par le Royaume-Uni paraît, de prime abord, se baser sur un examen
d'éléments objectifs et vérifiables permettant d'identifier l'existence d'un montage
purement artificiel à des seules fins fiscales, il incombe à la juridiction de renvoi de
I - 2193
ARRÊT DU 13. 3. 2007 - AFFAIRE C-524/04
déterminer, lorsqu'il s'avère que les demanderesses au principal bénéficiaient d'un
tel régime, si celui-ci leur permettait, au cas où leurs transactions ne remplissaient
pas les conditions fixées par la CDI pour évaluer leur conformité avec le critère de la
pleine concurrence, de produire des éléments concernant les éventuelles raisons
commerciales sur lesquelles se basaient ces transactions, sans être soumises à des
contraintes administratives excessives.
Il en va de même pour les dispositions nationales en vigueur à la suite des
modifications législatives intervenues en 1995 et en 1998. Il n'est pas contesté que,
en vertu de ces dispositions, la requalification en bénéfices distribués ne concerne
que la fraction des intérêts qui excède ce qui serait payé dans des conditions de
pleine concurrence. Or, si, de prime abord, les critères que fixent lesdites
dispositions semblent exiger un examen d'éléments objectifs et vérifiables pour
conclure à l'existence d'un montage purement artificiel à des seules fins fiscales, il
appartient à la juridiction de renvoi de déterminer si ces dispositions offrent une
possibilité pour le contribuable, lorsqu'une transaction ne remplit pas le critère de la
pleine concurrence, de produire, dans les conditions rappelées au point précédent, le
cas échéant, des éléments concernant les raisons commerciales sur lesquelles se
basait cette transaction.
Contrairement à ce que soutient la Commission, lorsqu'un État membre qualifie de
bénéfice distribué tout ou partie des intérêts versés par une société résidente à une
société non-résidente appartenant au même groupe de sociétés, après avoir établi
qu'il s'agit d'un montage purement artificiel dont le but est d'échapper à l'emprise
de sa législation fiscale, il ne peut être exigé de cet État membre, dans ce contexte,
qu'il assure que l'État de résidence de cette seconde société fasse le nécessaire pour
éviter que, au niveau dudit groupe, le paiement qualifié de dividende soit imposé, en
tant que tel, tant dans l'État membre de résidence de la première société que dans
celui de la seconde.
I - 2194
TEST CLAIMANTS IN THE THIN CAP GROUP LITIGATION
En effet, dans la mesure où, dans un tel cas, l'État membre de résidence de la
première société peut légitimement traiter les intérêts versés par cette société
comme une distribution de bénéfices, il n'incombe pas, en principe, à cet État
d'assurer que les bénéfices distribués à une société actionnaire non-résidente ne
soient pas frappés d'une imposition en chaîne (voir, en ce sens, arrêt Test Claimants
in Class IV of the ACT Group Litigation, précité, points 59 et 60).
Ce n'est que lorsqu'un État membre décide d'exercer sa compétence fiscale non
seulement, dans le chef de la filiale résidente, sur les bénéfices générés dans cet État
membre, mais également, dans le chef de la société bénéficiaire non-résidente, sur le
revenu que celle-ci perçoit de cette filiale, que ledit État doit, pour que cette société
bénéficiaire ne soit pas confrontée à une restriction à la liberté d'établissement
prohibée, en principe, par l'article 43 CE, veiller à ce que, par rapport au mécanisme
prévu par son droit national afin de prévenir ou d'atténuer l'imposition en chaîne,
une société bénéficiaire non-résidente soit soumise à un traitement équivalent à
celui dont bénéficie une société bénéficiaire résidente (voir, en ce sens, arrêts
précités Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, point 70, ainsi que
Denkavit Internationaal et Denkavit France, point 37).
Au demeurant, il convient de relever que, ainsi qu'il a été rappelé au point 49 du
présent arrêt, en l'absence de mesures d'unification ou d'harmonisation commu-
nautaire, les États membres demeurent compétents pour définir, par voie
conventionnelle ou unilatérale, les critères de répartition de leur compétence de
taxation en vue, notamment, d'éliminer les doubles impositions.
II y a donc lieu de répondre aux première et troisième questions que l'article 43 CE
s'oppose à une législation d'un État membre qui restreint la possibilité pour une
I - 2195
ARRÊT DU 13. 3. 2007 - AFFAIRE C-524/04
société résidente de déduire, à des fins fiscales, les intérêts versés en rémunération
de fonds empruntés à une société mère, directe ou indirecte, résidente d'un autre
État membre ou à une société résidente d'un autre État membre contrôlée par une
telle société mère, sans soumettre à cette restriction une société résidente ayant
emprunté des fonds à une société également résidente, sauf si, d'une part, cette
législation se base sur un examen d'éléments objectifs et vérifiables permettant
d'identifier l'existence d'un montage purement artificiel à des seules fins fiscales en
prévoyant la possibilité pour le contribuable de produire, le cas échéant et sans être
soumis à des contraintes administratives excessives, des éléments concernant les
raisons commerciales sous-jacentes à la transaction en cause et, d'autre part, lorsque
l'existence d'un tel montage est établie, ladite législation ne qualifie ces intérêts de
bénéfices distribués que dans la mesure où ils excèdent ce qui aurait été convenu
dans des conditions de pleine concurrence.
Sur la deuxième question
Par sa deuxième question, la juridiction de renvoi demande, en substance, si la
réponse à la première question serait différente si les fonds empruntés étaient
fournis à une société résidente, non pas par une société mère résidente d'un autre
État membre, mais:
- par une autre société appartenant au même groupe de sociétés qui réside, tout
comme la société mère dudit groupe, dans un autre État membre;
I - 2196
TEST CLAIMANTS IN THE THIN CAP GROUP LITIGATION
- par une autre société appartenant au même groupe de sociétés qui réside dans
un autre État membre alors que les sociétés apparentées communes de la
société emprunteuse et de la société prêteuse résident dans un pays tiers; ou
- par une autre société appartenant au même groupe de sociétés qui réside dans
un autre État membre mais fournit le prêt par l'entremise d'une succursale
située dans un pays tiers alors que les sociétés apparentées communes de la
société emprunteuse et de la société prêteuse résident dans un pays tiers; ou
- par une autre société appartenant au même groupe de sociétés qui réside, tout
comme les sociétés apparentées communes de la société emprunteuse et de la
société prêteuse, dans un pays tiers.
À cet égard, il y a lieu de rappeler, tout d'abord, que, ainsi qu'il a été relevé au
point 61 du présent arrêt, une législation nationale telle que celle en cause au
principal qui, quant à la qualification de bénéfices distribués des intérêts versés par
une filiale résidente à une société mère, applique une différence de traitement entre
filiales résidentes en fonction du lieu du siège de leur société mère, restreint la
liberté d'établissement dès lors qu'elle rend moins attrayant l'exercice de la liberté
d'établissement par des sociétés établies dans d'autres États membres, lesquelles
pourraient en conséquence renoncer à la création ou au maintien d'une filiale dans
l'État membre qui édicté cette mesure.
Il s'ensuit qu'une telle législation constitue une restriction à la liberté d'éta-
blissement prohibée, en principe, par l'article 43 CE, tant lorsque la société
I - 2197
ARRÊT DU 13. 3. 2007 - AFFAIRE C-524/04
emprunteuse résidente se voit accorder un prêt par une société établie dans un autre
État membre qui, directement ou indirectement, détient dans le capital de la société
emprunteuse une participation lui permettant d'exercer une influence certaine sur
les décisions de cette société et d'en déterminer les activités, que lorsque la société
emprunteuse se voit accorder un prêt par une autre société non-résidente qui,
indépendamment de son lieu de résidence, est elle-même contrôlée par une société
qui réside dans un autre État membre et qui détient, directement ou indirectement,
une telle participation dans le capital de la société emprunteuse.
La réponse donnée à la première question préjudicielle vaut donc également pour
l'hypothèse mentionnée au premier tiret de la deuxième question préjudicielle.
Quant aux hypothèses évoquées aux deuxième, troisième et quatrième tirets de la
deuxième question préjudicielle, il convient de rappeler, ainsi qu'il a été relevé au
point 36 du présent arrêt, que l'article 43 CE, lu en combinaison avec l'article 48 CE,
comprend, pour les sociétés constituées en conformité avec la législation d'un État
membre et ayant leur siège statutaire, leur administration centrale ou leur principal
établissement à l'intérieur de la Communauté, le droit d'exercer leur activité dans
un autre État membre par l'intermédiaire d'une filiale, d'une succursale ou d'une
agence.
Ne saurait donc relever de l'article 43 CE l'application d'une législation nationale
telle que celle en cause au principal à une situation dans laquelle une société
I - 2198
TEST CLAIMANTS IN THE THIN CAP GROUP LITIGATION
résidente se voit accorder un prêt par une société résidente d'un autre État membre
qui, elle-même, ne détient pas une participation de contrôle dans la société
emprunteuse et lorsque ces deux sociétés sont contrôlées, directement ou
indirectement, par une société apparentée commune qui, quant à elle, réside dans
un pays tiers.
En effet, lorsque, dans une telle situation, l'État membre ayant adopté cette
législation qualifie de bénéfices distribués les intérêts versés par la société
emprunteuse, cette mesure affecte la liberté d'établissement non pas dans le chef
de la société prêteuse mais uniquement dans celui de la société apparentée qui jouit
d'un niveau de contrôle sur les deux autres sociétés concernées lui permettant
d'influencer le choix de financement desdites sociétés. Or, dans la mesure où ladite
société apparentée n'est pas établie dans un État membre au sens de l'article 48 CE,
l'article 43 CE n'est pas applicable.
Pour les mêmes raisons, ne relève pas de l'article 43 CE l'application de cette
législation à une situation dans laquelle tant la société prêteuse que la société
apparentée commune résident dans un pays tiers, ni à une situation dans laquelle la
société prêteuse qui réside dans un autre État membre et ne contrôle pas elle-même
la société emprunteuse octroie le prêt au moyen d'une succursale établie dans un
pays tiers, la société apparentée commune résidant également dans un pays tiers.
S'agissant des autres dispositions du traité invoquées par les demanderesses au
principal, il y a lieu de souligner que, ainsi qu'il a été relevé aux points 33 et 34 du
présent arrêt, une législation telle que celle en cause au principal, qui ne vise que des
relations au sein d'un groupe de sociétés, affecte de manière prépondérante la liberté
I - 2199
ARRÊT DU 13. 3. 2007 - AFFAIRE C-524/04
d'établissement À supposer qu'une telle législation ait des effets restrictifs sur la
libre prestation des services et sur la libre circulation des capitaux, de tels effets
seraient la conséquence inéluctable d'une éventuelle entrave à la liberté
d'établissement et ne justifieraient pas un examen de cette législation en
considération des articles 49 CE et 56 CE.
Il y a donc lieu de répondre à la deuxième question qu'une législation d'un État
membre telle que celle visée à la première question ne relève pas de l'article 43 CE
lorsqu'elle s'applique à une situation dans laquelle une société résidente se voit
accorder un prêt par une société résidente d'un autre État membre ou d'un pays
tiers qui, elle-même, ne contrôle pas la société emprunteuse et lorsque ces deux
sociétés sont contrôlées, directement ou indirectement, par une société apparentée
commune résidant dans un pays tiers.
Sur la quatrième question
Par sa quatrième question, la juridiction de renvoi demande, en substance, si, au cas
où une législation telle que celle en cause au principal constituerait une restriction à
la libre circulation des capitaux entre les États membres et les pays tiers visée à
l'article 56 CE, une telle restriction doit être considérée comme existant au
31 décembre 1993 aux fins de l'application de l'article 57, paragraphe 1, CE.
Il convient de relever d'emblée, tel que cela ressort des points 33, 34 et 101 du
présent arrêt, qu'une législation telle que celle en cause au principal doit être
examinée au regard de l'article 43 CE et non pas de l'article 56 CE.
I - 2200
TEST CLAIMANTS IN THE THIN CAP GROUP LITIGATION
Il n'y a donc pas lieu de répondre à la quatrième question.
Sur les cinquième à dixième questions
Par ses cinquième à dixième questions, qu'il convient de traiter ensemble, la
juridiction de renvoi demande, en substance, au cas où les mesures nationales visées
par les questions précédentes seraient incompatibles avec le droit communautaire, si
des actions telles que celles introduites par les demanderesses au principal afin de
remédier à une telle incompatibilité doivent être qualifiées d'actions en restitution
de sommes indûment perçues ou d'avantages indûment refusés ou, en revanche,
d'actions en réparation d'un dommage encouru. Dans ce dernier cas, elle se
demande s'il convient de satisfaire aux conditions énoncées dans l'arrêt Brasserie du
Pêcheur et Factortame, précité, et s'il importe, à cet égard, de tenir compte de la
forme dans laquelle de telles actions doivent être introduites en vertu du droit
national.
Quant à l'application des conditions en vertu desquelles un État membre est tenu de
réparer les dommages causés aux particuliers par une violation du droit
communautaire, la juridiction de renvoi demande si la Cour peut donner des
orientations sur l'exigence d'une violation suffisamment caractérisée dudit droit
ainsi que sur celle liée au lien de causalité entre la violation de l'obligation qui
incombe à l'État membre et le dommage subi par les personnes lésées.
I - 2201
ARRÊT DU 13. 3. 2007 - AFFAIRE C-524/04
Enfin, la juridiction de renvoi demande s'il convient de tenir compte, afin de
déterminer les pertes à rembourser ou à compenser, de la question de savoir si les
personnes lésées ont fait preuve d'une diligence raisonnable pour éviter leurs pertes,
notamment en introduisant des recours en justice.
À cet égard, il y a lieu de relever qu'il n'appartient pas à la Cour de qualifier
juridiquement les recours introduits par les demanderesses au principal devant la
juridiction de renvoi. En l'espèce, il incombe à celles-ci de préciser la nature et le
fondement de leur action (demande en restitution ou demande en réparation du
préjudice), sous le contrôle de la juridiction de renvoi (voir arrêts précités
Metallgesellschaft e.a., point 81, et Test Claimants in the FII Group Litigation,
point 201).
1 1 0Toujours est-il que, selon une jurisprudence bien établie, le droit d'obtenir le
remboursement de taxes perçues dans un État membre en violation des règles du
droit communautaire est la conséquence et le complément des droits conférés aux
justiciables par les dispositions communautaires telles qu'elles ont été interprétées
par la Cour. L'État membre est donc tenu, en principe, de rembourser les taxes
perçues en violation du droit communautaire (arrêt Test Claimants in the FII Group
Litigation, précité, point 202 et jurisprudence citée).
m En l'absence de réglementation communautaire en matière de restitution de taxes
nationales indûment perçues, il appartient à l'ordre juridique interne de chaque État
membre de désigner les juridictions compétentes et de régler les modalités
procédurales des recours en justice destinés à assurer la sauvegarde des droits que
I - 2202
TEST CLAIMANTS IN THE THIN CAP GROUP LITIGATION
les justiciables tirent du droit communautaire, pour autant, d'une part, que ces
modalités ne soient pas moins favorables que celles concernant des recours
similaires de nature interne (principe d'équivalence) et, d'autre part, qu'elles ne
rendent pas en pratique impossible ou excessivement difficile l'exercice des droits
conférés par l'ordre juridique communautaire (principe d'effectivité) (arrêt Test
Claimants in the FII Group Litigation, précité, point 203 et jurisprudence citée).
En outre, lorsqu'un État membre a prélevé des taxes en violation des règles du droit
communautaire, les justiciables ont droit au remboursement non seulement de
l'impôt indûment perçu mais également des montants payés à cet État ou retenus
par celui-ci en rapport direct avec cet impôt. Ainsi que la Cour l'a jugé aux points 87
et 88 de l'arrêt Metallgesellschaft e.a., précité, cela comprend également les pertes
constituées par l'indisponibilité de sommes d'argent à la suite de l'exigibilité
prématurée de l'impôt (arrêt Test Claimants in the FII Group Litigation, précité,
point 205 et jurisprudence citée).
1 1 3 Toutefois, contrairement à ce que soutiennent les demanderesses au principal, ni les
dégrèvements ou autres avantages fiscaux auxquels une société résidente aurait
renoncé pour être en mesure d'imputer intégralement l'impôt indûment perçu sur
un montant dû au titre d'un autre impôt, ni le préjudice qu'aurait subi une telle
société du fait que le groupe auquel elle appartient a estimé nécessaire, afin de
réduire sa charge fiscale globale, de substituer un financement par des fonds propres
à des capitaux empruntés, ni les dépenses encourues par les sociétés de ce groupe
pour se conformer à la législation nationale en cause ne peuvent être compensés, en
se fondant sur le droit communautaire, au moyen d'une action visant au
remboursement de l'impôt indûment perçu ou de montants payés à l'État membre
concerné ou retenus par celui-ci en rapport direct avec cet impôt. En effet, de tels
coûts reposeraient sur des décisions prises par les sociétés dudit groupe et ne
sauraient, dès lors, constituer, dans leur chef, une conséquence inévitable de la
décision du Royaume-Uni de qualifier de bénéfices distribués certains intérêts versés
à des sociétés non-résidentes.
I - 2203
ARRÊT DU 13. 3. 2007 - AFFAIRE C-524/04
Dans ces conditions, il incombe à la juridiction nationale de déterminer si les coûts
énumérés au point précédent constituent, dans le chef des sociétés concernées, des
pertes financières subies en raison d'une violation du droit communautaire
imputable à l'État membre concerné.
Sans pour autant exclure que la responsabilité de l'État puisse être engagée dans des
conditions moins restrictives sur le fondement du droit national, la Cour a jugé que
les conditions dans lesquelles un État membre est tenu de réparer les dommages
causés aux particuliers par des violations du droit communautaire qui lui sont
imputables sont au nombre de trois, à savoir que la règle de droit violée ait pour
objet de conférer des droits aux particuliers, que la violation soit suffisamment
caractérisée et qu'il existe un lien de causalité direct entre la violation de l'obligation
qui incombe à l'État et le dommage subi par les personnes lésées (voir arrêts
Brasserie du Pêcheur et Factortame, précité, points 51 et 66; du 30 septembre 2003,
Köbler, 0 2 2 4 / 0 1 , Rec. p. I-10239, points 51 et 57, ainsi que Test Claimants in the FII
Group Litigation, précité, point 209).
1 1 6La mise en œuvre des conditions permettant d'établir la responsabilité des États
membres pour des dommages causés aux particuliers par des violations du droit
communautaire doit, en principe, être opérée par les juridictions nationales,
conformément aux orientations fournies par la Cour pour procéder à cette mise en
œuvre (arrêt Test Claimants in the FII Group Litigation, précité, point 210 et
jurisprudence citée).
Dans l'affaire au principal, la première condition est manifestement remplie en ce
qui concerne l'article 43 CE. En effet, cette disposition a pour effet de conférer des
I - 2204
TEST CLAIMANTS IN THE THIN CAP GROUP LITIGATION
droits aux particuliers (voir arrêts précités Brasserie du Pêcheur et Factortame,
points 23 et 54, ainsi que Test Claimants in the FII Group Litigation, point 211).
1 1 8Quant à la deuxième condition, il convient de rappeler, d'une part, qu'une violation
du droit communautaire est suffisamment caractérisée lorsqu'un État membre, dans
l'exercice de son pouvoir normatif, a méconnu, de manière manifeste et grave, les
limites qui s'imposent à l'exercice de ses pouvoirs. D'autre part, lorsque l'État
membre en cause, au moment où il a commis l'infraction, ne disposait que d'une
marge d'appréciation considérablement réduite, voire inexistante, la simple
infraction au droit communautaire peut suffire à établir l'existence d'une violation
suffisamment caractérisée (arrêt Test Claimants in the FII Group Litigation, précité,
point 212 et jurisprudence citée).
Afin de déterminer s'il existe une violation suffisamment caractérisée, il y a lieu de
tenir compte de tous les éléments qui caractérisent la situation soumise au juge
national. Parmi ces éléments figurent, notamment, le degré de clarté et de précision
de la règle violée, le caractère intentionnel ou involontaire du manquement commis
ou du préjudice causé, le caractère excusable ou inexcusable d'une éventuelle erreur
de droit, la circonstance que les attitudes prises par une institution communautaire
ont pu contribuer à l'adoption ou au maintien de mesures ou de pratiques nationales
contraires au droit communautaire (arrêt Test Claimants in the FII Group
Litigation, précité, point 213 et jurisprudence citée).
En tout état de cause, une violation du droit communautaire est manifestement
caractérisée lorsqu'elle a perduré malgré le prononcé d'un arrêt constatant le
I - 2205
ARRÊT DU 13. 3. 2007 - AFFAIRE C-524/04
manquement reproché, d'un arrêt préjudiciel ou d'une jurisprudence bien établie de
la Cour en la matière, desquels résulte le caractère infractionnel du comportement
en cause (arrêt Test Claimants in the FII Group Litigation, précité, point 214 et
jurisprudence citée).
En l'espèce, la juridiction nationale, pour apprécier si une violation de l'article 43 CE
commise par l'État membre concerné était suffisamment caractérisée, doit prendre
en considération le fait que, dans un domaine tel que la fiscalité directe, les
conséquences découlant des libertés de circulation garanties par le traité ne se sont
que graduellement révélées, notamment, par les principes dégagés par la Cour à
partir de son arrêt du 28 janvier 1986, Commission/France, précité. En effet, jusqu'à
l'arrêt Lankhorst-Hohorst, précité, le problème soulevé par le présent renvoi
préjudiciel n'avait pas encore été traité comme tel dans la jurisprudence de la Cour.
Quant à la troisième condition, à savoir l'exigence d'un lien de causalité direct entre
la violation de l'obligation qui incombe à l'État et le dommage subi par les personnes
lésées, il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier si le préjudice allégué
découle de façon suffisamment directe de la violation du droit communautaire pour
engager l'État à réparer celui-ci (arrêt Test Claimants in the FII Group Litigation,
précité, point 218 et jurisprudence citée).
Sous réserve du droit à réparation qui trouve directement son fondement dans le
droit communautaire dès lors que ces conditions sont réunies, c'est dans le cadre du
droit national de la responsabilité qu'il incombe à l'État de réparer les conséquences
du préjudice causé, étant entendu que les conditions fixées par les législations
I - 2206
TEST CLAIMANTS IN THE THIN CAP GROUP LITIGATION
nationales en matière de réparation des dommages ne sauraient être moins
favorables que celles qui concernent des réclamations semblables de nature interne
et ne sauraient être aménagées de manière à rendre, en pratique, impossible ou
excessivement difficile l'obtention de la réparation (arrêt Test Claimants in the FII
Group Litigation, précité, point 219 et jurisprudence citée).
II convient de préciser que, pour déterminer le préjudice indemnisable, le juge
national peut vérifier si la personne lésée a fait preuve d'une diligence raisonnable
pour éviter le préjudice ou en limiter la portée et si, notamment, elle a utilisé en
temps utile toutes les voies de droit qui étaient à sa disposition (arrêt Brasserie du
Pêcheur et Factortame, précité, point 84).
À cet égard, la Cour a jugé, au point 106 de l'arrêt Metallgesellschaft e.a., précité,
s'agissant d'une législation fiscale qui refusait aux filiales résidentes de sociétés
mères non-résidentes le bénéfice du régime d'imposition de groupe, que l'exercice
des droits que les dispositions directement applicables du droit communautaire
confèrent aux particuliers serait rendu impossible ou excessivement difficile si leurs
demandes en restitution ou leurs demandes en réparation fondées sur la violation du
droit communautaire devaient être rejetées ou réduites au seul motif que les
particuliers n'avaient pas demandé à bénéficier du régime d'imposition que la loi
nationale leur refusait, en vue de contester le refus de l'administration fiscale par les
voies de droit prévues à cet effet, en invoquant la primauté et l'effet direct du droit
communautaire.
De même, l'application des dispositions relatives à la liberté d'établissement serait
rendue impossible ou excessivement difficile si les demandes en restitution ou en
réparation fondées sur la violation desdites dispositions devaient être rejetées ou
réduites au seul motif que les sociétés concernées n'avaient pas demandé à
I - 2207
ARRÊT DU 13. 3. 2007 - AFFAIRE C-524/04
l'administration fiscale de pouvoir verser des intérêts en rémunération de fonds
empruntés à une société apparentée non-résidente sans que ces intérêts soient
qualifiés de bénéfices distribués alors que, dans les circonstances en cause, la loi
nationale combinée, le cas échéant, aux dispositions pertinentes des CDI, prévoyait
une telle qualification.
Il appartient à la juridiction de renvoi de déterminer si, lorsqu'il s'avère que la
législation nationale en cause au principal, combinée, le cas échéant, aux
dispositions pertinentes des CDI, ne remplissait pas les conditions exprimées au
point 92 du présent arrêt et constituait donc une entrave à la liberté d'établissement
prohibée par l'article 43 CE, l'application de cette législation aurait en toute
hypothèse conduit à l'échec des prétentions des demanderesses au principal auprès
de l'administration fiscale du Royaume-Uni.
Il y a donc lieu de répondre aux cinquième à dixième questions ce qui suit:
- En l'absence de réglementation communautaire, il appartient à l'ordre juridique
interne de chaque État membre de désigner les juridictions compétentes et de
régler les modalités procédurales des recours en justice destinés à assurer la
sauvegarde des droits que les justiciables tirent du droit communautaire, y
compris la qualification des actions engagées par les personnes lésées devant les
juridictions nationales. Celles-ci sont néanmoins tenues de garantir que les
justiciables disposent d'une voie de recours effective leur permettant d'obtenir
le remboursement de l'impôt indûment perçu et des montants payés à cet État
membre ou retenus par celui-ci en rapport direct avec cet impôt. S'agissant
d'autres préjudices qu'aurait subis une personne en raison d'une violation du
I - 2208
TEST CLAIMANTS IN THE THIN CAP GROUP LITIGATION
droit communautaire imputable à un État membre, ce dernier est tenu de
réparer les dommages causés aux particuliers dans les conditions énoncées au
point 51 de l'arrêt Brasserie du Pêcheur et Factortame, précité, sans que cela
exclue que, sur le fondement du droit national, la responsabilité de l'État puisse
être engagée dans des conditions moins restrictives.
- Lorsqu'il s'avère que la législation d'un État membre constitue une entrave à la
liberté d'établissement prohibée par l'article 43 CE, la juridiction de renvoi peut,
afin de déterminer les préjudices indemnisables, vérifier si les personnes lésées
ont fait preuve d'une diligence raisonnable pour éviter ces préjudices ou en
limiter la portée et si, notamment, elles ont utilisé en temps utile toutes les voies
de droit qui étaient à leur disposition. Toutefois, afin d'éviter que l'exercice des
droits que l'article 43 CE confère aux particuliers soit rendu impossible ou
excessivement difficile, la juridiction de renvoi peut déterminer si l'application
de cette législation, combinée, le cas échéant, aux dispositions pertinentes des
CDI, aurait en toute hypothèse conduit à l'échec des prétentions des
demanderesses au principal auprès de l'administration fiscale de l'État membre
concerné.
Sur la demande de limitation dans le temps des effets du présent arrêt
Lors de l'audience, le gouvernement du Royaume-Uni a demandé à la Cour, au cas
où celle-ci interpréterait le droit communautaire en ce sens que celui-ci s'oppose à
une législation nationale telle que celle en cause au principal, de limiter les effets de
son arrêt dans le temps, même en ce qui concerne les actions judiciaires engagées
avant la date du prononcé de cet arrêt. Ce gouvernement estime à 300 millions
d'euros le coût d'une interprétation du droit communautaire qui lui serait
défavorable.
I - 2209
ARRÊT DU 13. 3. 2007 - AFFAIRE C-524/04
Force est de constater que, en l'espèce, le gouvernement du Royaume-Uni n'a pas
précisé sur quelle base il arrive à son estimation chiffrée des effets du présent arrêt,
ni même si ce montant concerne uniquement les conséquences financières dans
l'affaire au principal ou également celles qui découleraient de cet arrêt dans d'autres
cas.
En outre, le montant avancé par ce gouvernement part de l'hypothèse selon laquelle
les réponses fournies par la Cour conduiraient à ce que les prétentions des
demanderesses au principal soient accueillies dans leur entièreté, ce qu'il appartient,
toutefois, à la juridiction de renvoi de vérifier.
Dans ces conditions, la Cour ne dispose pas d'éléments suffisants pour examiner la
demande du gouvernement du Royaume-Uni.
Il n'y a donc pas lieu de limiter les effets du présent arrêt dans le temps.
Sur les dépens
La procédure revêtant, à l'égard des parties au principal, le caractère d'un incident
soulevé devant la juridiction de renvoi, il appartient à celle-ci de statuer sur les
dépens. Les frais exposés pour soumettre des observations à la Cour, autres que ceux
desdites parties, ne peuvent faire l'objet d'un remboursement.
I - 2210
TEST CLAIMANTS IN THE THIN CAP GROUP LITIGATION
Par ces motifs
la Cour (grande chambre) dit pour droit:
L'article 43 CE s'oppose à une législation d'un État membre qui restreint la
possibilité pour une société résidente de déduire, à des fins fiscales, les
intérêts versés en rémunération de fonds empruntés à une société mère,
directe ou indirecte, résidente d'un autre État membre ou à une société
résidente d'un autre État membre contrôlée par une telle société mère, sans
soumettre à cette restriction une société résidente ayant emprunté des
fonds à une société également résidente, sauf si, d'une part, cette
législation se base sur un examen d'éléments objectifs et vérifiables
permettant d'identifier l'existence d'un montage purement artificiel à des
seules fins fiscales en prévoyant la possibilité pour le contribuable de
produire, le cas échéant et sans être soumis à des contraintes adminis-
tratives excessives, des éléments concernant les raisons commerciales sous-
jacentes à la transaction en cause et, d'autre part, lorsque l'existence ďun
tel montage est établie, ladite législation ne qualifie ces intérêts de
bénéfices distribués que dans la mesure où ils excèdent ce qui aurait été
convenu dans des conditions de pleine concurrence,
Une législation d'un État membre telle que celle visée à la première
question ne relève pas de l'article 43 CE lorsqu'elle s'applique à une
situation dans laquelle une société résidente se voit accorder un prêt par
une société résidente d'un autre État membre ou d'un pays tiers qui, elle-
même, ne contrôle pas la société emprunteuse et lorsque ces deux sociétés
sont contrôlées, directement ou indirectement, par une société apparentée
commune résidant dans un pays tiers,
En l'absence de réglementation communautaire, il appartient à l'ordre
juridique interne de chaque État membre de désigner les juridictions
I - 2211
ARRÊT DU 13. 3. 2007 - AFFAIRE C-524/04
compétentes et de régler les modalités procédurales des recours en justice
destinés à assurer la sauvegarde des droits que les justiciables tirent du
droit communautaire, y compris la qualification des actions engagées par
les personnes lésées devant les juridictions nationales. Celles-ci sont
néanmoins tenues de garantir que les justiciables disposent ď une voie de
recours effective leur permettant d'obtenir le remboursement de l'impôt
indûment perçu et des montants payés à cet État membre ou retenus par
celui-ci en rapport direct avec cet impôt, S'agissant d'autres préjudices
qu'aurait subis une personne en raison d'une violation du droit
communautaire imputable à un État membre, ce dernier est tenu de
réparer les dommages causés aux particuliers dans les conditions énoncées
au point 51 de l'arrêt du 5 mars 1996, Brasserie du Pêcheur et Factortame
(C-46/93 et C-48/93), sans que cela exclue que, sur le fondement du droit
national, la responsabilité de l'État puisse être engagée dans des conditions
moins restrictives.
Lorsqu'il s'avère que la législation d'un État membre constitue une entrave
à la liberté d'établissement prohibée par l'article 43 CE, la juridiction de
renvoi peut, afin de déterminer les préjudices indemnisables, vérifier si les
personnes lésées ont fait preuve d'une diligence raisonnable pour éviter ces
préjudices ou en limiter la portée et si, notamment, elles ont utilisé en
temps utile toutes les voies de droit qui étaient à leur disposition.
Toutefois, afin d'éviter que l'exercice des droits que l'article 43 CE confère
aux particuliers soit rendu impossible ou excessivement difficile, la
juridiction de renvoi peut déterminer si l'application de cette législation,
combinée, le cas échéant, aux dispositions pertinentes des conventions
préventives de la double imposition, aurait en toute hypothèse conduit à
l'échec des prétentions des demanderesses au principal auprès de
l'administration fiscale de l'État membre concerné.
Signatures
I - 2212
Synthèse automatique
Synthèse rédigée automatiquement. L’IA peut faire des erreurs.
Faits et procédure
Des groupes contestaient le régime britannique de sous-capitalisation, qui requalifiait en distributions certains intérêts payés par leurs filiales résidentes à des sociétés apparentées étrangères. Les demandes portaient sur des surplus d'impôt, crédits consommés, conversions de prêts en capital et coûts de conformité. Les affaires pilotes impliquaient des mères européennes ou de pays tiers ; la High Court a demandé l'interprétation des libertés et des recours.
Question de droit
Dans quelles limites l'article 43 CE autorise-t-il la restriction des intérêts intragroupe étrangers, quelles configurations de contrôle y échappent, et quels recours permettent la restitution fiscale ou la réparation des préjudices ?
Droit applicable
Le régime visant le contrôle de groupes relève de la liberté d'établissement, sans examen autonome des capitaux ou services. Une restriction antifraude exige des éléments objectifs d'artificialité, une possibilité non excessivement contraignante de justifier les raisons commerciales et une requalification limitée aux intérêts dépassant la pleine concurrence. La restitution de l'impôt et des montants directement liés se distingue de la réparation, conditionnée notamment à une violation suffisamment caractérisée et une causalité directe.
Motifs et solution
La Cour condamne la restriction sauf respect des garanties d'artificialité et de proportionnalité, à vérifier nationalement. L'article 43 ne couvre pas le prêt d'une société qui ne contrôle pas l'emprunteuse si leur mère commune réside dans un pays tiers. Le juge doit assurer un recours effectif en restitution et examiner séparément les autres dommages ; la diligence peut être appréciée sans exiger une démarche vouée à l'échec. Les effets de l'arrêt ne sont pas limités dans le temps ; aucune créance n'est liquidée.