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Faits et procédure

M. et Mme B. détenaient la totalité de la société luxembourgeoise Level One, qui avait reçu de sa filiale française ITD des dividendes de 20 000 euros en 2009 et 320 000 euros en 2010. L’administration a imposé entre leurs mains, sur le fondement de l’article 123 bis du CGI, les bénéfices 2009 et 2010 de Level One, soit 7 642 euros et 287 338 euros, au titre des années 2010 et 2011.

Question de droit

Pour l’application des articles 123 bis et 238 A du CGI, l’administration pouvait-elle écarter le régime des sociétés mères comme frauduleux et les bénéfices de Level One relevaient-ils d’un régime fiscal privilégié ?

Droit applicable

L’appréciation du régime fiscal privilégié au sens de l’article 238 A s’effectue par comparaison avec l’impôt dû en France selon le droit commun, lequel inclut le régime des sociétés mères. Hors du champ de l’article L. 64 du LPF, l’administration peut toutefois invoquer la fraude à la loi pour refuser ce régime si les actes n’ont aucun motif autre que fiscal.

Motifs et solution

Le Conseil d’État annule les articles 1er et 2 de l’arrêt de renvoi, qui avait refusé par principe l’invocation de la fraude à la loi. Réglant ensuite l’affaire au fond sur ce second pourvoi, il juge néanmoins la fraude non établie et constate que les frais de Level One excédaient la quote-part forfaitaire : ses bénéfices n’auraient supporté aucun impôt en France et n’étaient donc pas soumis au Luxembourg à un régime privilégié. Il décharge seulement l’impôt sur le revenu fondé sur l’article 123 bis pour 2010 et 2011 et les pénalités correspondantes.

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Faits et procédure

Thaï Union France Holding 2 avait déduit, pour 2013 et 2014, les intérêts de deux prêts consentis par sa société mère indirecte mauricienne Thaï Union Investment Holding. Celle-ci avait initialement opté pour le régime GBL1, ramenant son impôt sur ces intérêts à 3 %, puis y avait renoncé rétroactivement après le déclenchement du contrôle français et versé au Trésor mauricien le complément correspondant au taux de droit commun. Les intérêts ont néanmoins été réintégrés chez l’emprunteuse.

Question de droit

La renonciation rétroactive au régime fiscal mauricien et le versement ultérieur d’un complément d’impôt permettaient-ils de satisfaire la condition d’imposition minimale de l’article 212, I, b du CGI ?

Droit applicable

Selon l’article 212, I, b du CGI applicable, les intérêts servis à une entreprise liée ne sont déductibles que si la société débitrice démontre que le prêteur est assujetti, au titre de l’exercice en cours et à raison de ces mêmes intérêts, à un impôt sur les bénéfices au moins égal au quart de celui qui aurait été dû en France s’il y avait été établi.

Motifs et solution

Le Conseil d’État juge que la cour n’a commis ni erreur de droit ni erreur de qualification en retenant l’imposition effectivement supportée sous le régime GBL1 pendant les exercices concernés. La renonciation rétroactive décidée après l’ouverture du contrôle français et la nouvelle liquidation mauricienne ne permettent pas de considérer la prêteuse comme ayant été alors assujettie à l’impôt minimal requis. L’arrêt n’étant pas fondé sur une décision de gestion, le moyen dirigé contre cette qualification est inopérant. Le pourvoi de Thaï Union Europe est rejeté.

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Faits et procédure

Rubis Énergie, membre du groupe intégré Rubis, détenait une filiale mauricienne, Eccleston Co, soumise à un régime fiscal privilégié. L’administration a réintégré, au titre de 2012 à 2014 sur le fondement de l’article 209 B, les revenus de capitaux mobiliers réputés reçus de cette filiale et établi des suppléments d’impôt sur les sociétés, de contribution exceptionnelle et de contributions sociales avec pénalités. Après les rejets du tribunal et de la cour, Rubis s’est pourvue en cassation.

Question de droit

L’activité et la localisation mauriciennes de la filiale permettaient-elles d’écarter l’article 209 B, et la convention franco-mauricienne faisait-elle obstacle à l’imposition en France ?

Droit applicable

Hors Union européenne, l’article 209 B ne s’applique pas si la société française démontre que l’activité de l’entité fiscalement privilégiée a principalement un objet et un effet autres que la localisation de bénéfices. Les revenus réputés mobiliers par cet article, que la convention franco-mauricienne ne traite ni comme bénéfices d’entreprise ni comme dividendes distribués, relèvent de son article 22 et sont imposables dans l’État de résidence du bénéficiaire.

Motifs et solution

Le Conseil d’État valide l’appréciation de la cour : Eccleston n’avait ni activité industrielle ou commerciale effective ni collaborateur demeurant ou exerçant à Maurice, et les cessions de titres exonérées représentaient 80 % puis 85,7 % de ses recettes des exercices 2011 et 2012. Rubis ne démontrait pas un objet et un effet principalement non fiscaux ; les erreurs sur la langue des contrats et la composition du reliquat de recettes étaient sans incidence. Les revenus réputés mobiliers de Rubis Énergie relevaient de l’article 22 de la convention et étaient imposables en France. Le pourvoi, y compris la demande de frais, est rejeté.

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Faits et procédure

La société 5Com a versé en 2014 86 000 euros à JEB Consulting, immatriculée aux Îles Vierges britanniques, pour des prestations de conseil et d’apport d’affaires. Faute de preuve de prestations réelles, l’administration a refusé leur déduction sous l’article 238 A du CGI et appliqué au même paiement la retenue de l’article 182 B au taux de 75 %. La cour administrative d’appel n’était saisie que du volet relatif à cette retenue à la source.

Question de droit

Des sommes dont la déduction a été refusée faute d’opérations réelles pouvaient-elles subir la retenue de l’article 182 B, ou une autre base légale devait-elle être substituée ?

Droit applicable

L’article 182 B du CGI ne vise que les rémunérations de prestations correspondant à des opérations réelles; il ne peut donc frapper des sommes rejetées comme charges sous l’article 238 A précisément faute de réalité. En contentieux, l’administration peut néanmoins substituer une base légale si aucune garantie de procédure n’est retirée au contribuable. Les paiements sans contrepartie peuvent constituer des revenus distribués soumis à l’article 119 bis.

Motifs et solution

Le Conseil d’État annule l’arrêt, puis règle le litige. L’article 182 B était inapplicable, mais les 86 000 euros sans contrepartie constituaient des revenus distribués à JEB. Bien que celle-ci fût établie dans un territoire non coopératif, le paiement avait été fait sur son compte luxembourgeois: la retenue de l’article 119 bis était due au taux de 30 %, sur une assiette grossie de la retenue omise. 5Com est déchargée de la différence avec la retenue initiale à 75 %. Ses conclusions relatives aux intérêts moratoires sont irrecevables faute de litige né avec le comptable; le surplus est rejeté.

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Faits et procédure

Un contribuable demandait la décharge de suppléments d’impôt sur le revenu et de contributions sociales établis pour 2013, avec pénalités. Après les rejets successifs du tribunal administratif de Montreuil et de la cour administrative d’appel de Versailles, il a formé un pourvoi portant sur l’application de l’article 123 bis du CGI à une société luxembourgeoise, la qualification de régime fiscal privilégié, les sursis d’imposition et l’existence alléguée d’un montage artificiel.

Question de droit

Les moyens contestant l’application de l’article 123 bis, le régime fiscal luxembourgeois, les sursis d’imposition et la qualification de montage artificiel justifiaient-ils l’admission du pourvoi ?

Droit applicable

L’article L. 822-1 du code de justice administrative soumet tout pourvoi en cassation devant le Conseil d’État à une procédure préalable d’admission. Celle-ci est refusée si le pourvoi est irrecevable ou s’il n’est fondé sur aucun moyen sérieux. Dans cette procédure, la liste des erreurs de droit, omissions et dénaturations imputées à la cour restitue l’argumentation du requérant ; elle ne vaut pas adoption par le Conseil d’État des règles ou analyses fiscales invoquées.

Motifs et solution

Le Conseil d’État juge qu’aucun des moyens invoqués n’est de nature à permettre l’admission et décide que le pourvoi n’est pas admis. Il ne statue donc pas au fond sur l’existence d’une activité économique au Luxembourg, la présence d’un montage artificiel, la comparaison des régimes fiscaux ou l’effet des articles 150 UB et 210 B du CGI. Les développements relatifs à ces questions demeurent les griefs formulés par le contribuable contre l’arrêt de la cour.

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Faits et procédure

Pro’Confort avait versé en 2012 et 2013 des redevances de marque à Hastera Investments, société chypriote. L’administration a refusé leur déduction sur le fondement de l’article 238 A du CGI, les a qualifiées de revenus distribués et leur a appliqué la retenue de l’article 119 bis. Après un non-lieu partiel et le rejet du surplus par le tribunal, la cour a déchargé les retenues restant dues pour ces deux exercices. Le ministre s’est pourvu contre les articles correspondants de l’arrêt.

Question de droit

Pour apprécier si Hastera bénéficiait à Chypre d’un régime fiscal privilégié, la cour pouvait-elle se limiter aux modalités générales d’imposition de cette activité sans rechercher le traitement fiscal effectivement appliqué à cette société ?

Droit applicable

L’article 238 A du CGI subordonne la déduction de certaines redevances payées à un bénéficiaire soumis hors de France à un régime fiscal privilégié à la preuve de leur réalité et de leur caractère normal. Il incombe d’abord à l’administration d’établir ce régime par comparaison avec l’imposition française. Elle doit fournir des éléments circonstanciés soit sur le traitement fiscal effectif du bénéficiaire dans son État, soit, à défaut, sur l’imposition locale d’activités semblables, en considérant tous les impôts directs sur les bénéfices ou revenus.

Motifs et solution

L’administration avait indiqué les taux chypriotes applicables selon le lieu de contrôle des sociétés et produit l’information des autorités chypriotes selon laquelle Hastera n’avait acquitté aucun impôt sur les sociétés ni autre impôt pour les exercices concernés. Invitée à examiner ces données propres au bénéficiaire, la cour ne pouvait conclure à l’absence de régime privilégié au seul motif que toutes les modalités générales d’imposition d’une activité similaire n’étaient pas documentées. Cette erreur de droit entraîne l’annulation des articles 1er à 3 et le renvoi à Versailles. Le Conseil d’État ne rétablit pas définitivement les retenues.

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Faits et procédure

Pro’Confort, vendeuse de produits de bien-être, avait déduit en 2012 et 2013 des redevances versées à la société chypriote Hastera Investments en exécution d’une licence de la marque « Pro’Confort ». L’administration a remis cette déduction en cause sous l’article 238 A du CGI. Après le rejet de sa demande et de son appel, le Conseil d’État n’a admis le pourvoi que pour les suppléments d’impôt sur les sociétés et de CVAE, avec pénalités, procédant de ces redevances.

Question de droit

L’administration avait-elle établi le régime fiscal privilégié d’Hastera à Chypre, et Pro’Confort avait-elle justifié la réalité et le caractère normal des redevances ?

Droit applicable

Pour appliquer l’article 238 A du CGI, l’administration doit comparer le traitement fiscal effectif du bénéficiaire étranger avec celui qu’il aurait subi en France, ou établir les modalités d’imposition d’activités similaires, en considérant toutes les impositions directes sur les bénéfices ou les revenus. Si le régime privilégié est prouvé, le débiteur doit établir que les dépenses correspondent à des opérations réelles et ne sont ni anormales ni exagérées.

Motifs et solution

Le Conseil d’État rejette le pourvoi dans son périmètre admis. Hastera, détenue par un résident togolais, n’avait acquitté à Chypre ni impôt sur les sociétés ni autre impôt en 2012 et 2013, alors que les sociétés chypriotes comparables étaient imposées à 10 %, puis 12,5 %, ou exonérées, contre 33 1/3 % en France. L’administration établissait ainsi le régime privilégié. Pro’Confort n’ayant fourni aucune justification comptable montrant que les redevances étaient proportionnées au chiffre d’affaires généré par les produits de marque, la cour avait pu juger qu’elle ne satisfaisait pas à sa charge de preuve. Le rejet porte seulement sur les conclusions admises en cassation.

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Faits et procédure

Control Union Inspection France assurait le contrôle de cargaisons de céréales pour un office algérien. Elle rémunérait une société du groupe établie aux Antilles néerlandaises, puis à Curaçao, pour couvrir sa responsabilité et fournir la garantie contractuelle. L’administration a refusé la déduction de ces primes pour 2010–2012, puis appliqué une retenue sur les sommes réputées distribuées. La cour avait seulement déchargé les majorations pour manquement délibéré.

Question de droit

L’assurance intragroupe pouvait-elle être écartée malgré l’exécution de ses garanties, et de simples taux étrangers faibles suffisaient-ils à établir un régime fiscal privilégié ?

Droit applicable

Sous l’article 39 du CGI, le contribuable justifie la charge et sa contrepartie, puis l’administration doit démontrer leur absence d’intérêt ou leur caractère excessif. L’article 238 A renforce la preuve exigée seulement si l’administration établit d’abord le régime fiscal privilégié du bénéficiaire. Elle doit préciser non seulement les taux mais aussi les modalités d’assiette applicables à son activité et permettre une comparaison avec l’impôt français.

Motifs et solution

Le Conseil d’État casse le rejet résiduel pour dénaturation puis accorde la décharge de l’IS et des retenues de 2010 à 2012 au fond. L’assureur avait exécuté ses engagements et aucun excès des primes n’était prouvé ; la garantie bancaire, modalité de la responsabilité assurée, n’exigeait pas une rémunération séparée. Faute d’éléments sur l’assiette étrangère, les seuls taux avancés n’établissaient pas le régime privilégié. Le droit commun de déduction ne justifiait pas davantage les réintégrations.

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Faits et procédure

MW Brands, filiale du groupe intégré Thaï Union, avait versé en 2013 des intérêts à une société liée mauricienne imposée à 3 % grâce à un abattement de 80 %. L’administration les a réintégrés dans le résultat français faute d’imposition minimale du prêteur. La mère intégrante soutenait que celui-ci avait renoncé à l’abattement pour être taxé à 15 %, et invoquait la libre circulation des capitaux ainsi que les clauses de non-discrimination franco-mauriciennes.

Question de droit

Une renonciation à l’abattement mauricien et un reçu de paiement prouvaient-ils l’imposition minimale des intérêts, et cette condition de déduction méconnaissait-elle les garanties européennes ou conventionnelles ?

Droit applicable

L’article 212 I b du CGI applicable exigeait que le débiteur prouve une imposition des intérêts chez le prêteur lié au moins égale au quart de l’impôt français de droit commun. Cette règle distingue selon le niveau d’impôt, non le siège du prêteur. L’article 63 TFUE n’interdit pas une différence sans désavantage transfrontalier établi ; les paragraphes 4 et 5 de l’article 25 franco-mauricien protègent respectivement la déduction des dépenses et les entreprises détenues par des non-résidents.

Motifs et solution

Le pourvoi est rejeté. La lettre de renonciation sans acte fiscal mauricien et le reçu sans avis rectificatif ne prouvaient pas une nouvelle liquidation à 15 %. La réintégration subsiste. Le Conseil d’État confirme l’absence de restriction directe ou indirecte aux capitaux et écarte les clauses conventionnelles : la règle n’était fondée ni sur le siège du créancier ni sur le contrôle étranger de l’emprunteur, mais sur le niveau d’imposition des intérêts chez le prêteur.

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Faits et procédure

M. et Mme B. avaient été imposés, avec pénalités, pour 2008 à 2010 et 2012. Le pourvoi n’a été admis qu’en ce qui concernait l’imputation des bénéfices de Stanmer Holdings, société établie à Gibraltar détenue par M. B. et soumise à un régime fiscal privilégié. Pour 2009, une partie de ses bénéfices provenait de participations ; pour 2011, l’administration soutenait qu’elle ne disposait d’aucun moyen propre et n’exerçait que la détention de titres et des prêts de trésorerie.

Question de droit

Le calcul des bénéfices imputés selon l’article 123 bis devait-il intégrer le régime mère-fille pour 2009, et Stanmer constituait-elle un montage artificiel pour ses bénéfices de 2011 ?

Droit applicable

Pour l’article 123 bis du CGI, les bénéfices de l’entité étrangère sont calculés comme si elle était soumise à l’impôt sur les sociétés en France, ce qui inclut le régime mère-fille si elle y aurait été soumise au taux normal. Pour une entité située dans l’Union européenne, l’imputation est écartée si sa détention ou son exploitation ne constitue pas un montage artificiel destiné à contourner la loi fiscale française.

Motifs et solution

La cour a commis une erreur de droit pour 2009 en exigeant que Stanmer ait été effectivement soumise à l’impôt sur les sociétés : elle devait rechercher si elle l’aurait été, totalement ou partiellement, en France et appliquer alors le régime mère-fille. En revanche, le moyen relatif à 2011 est écarté : Stanmer n’avait pas de moyens pour les prestations alléguées, exécutées par des salariés bulgares, et leur réalité n’était pas prouvée. L’arrêt est donc annulé uniquement pour l’imputation en 2010 des bénéfices de 2009, avec renvoi à la cour de Paris ; le surplus du pourvoi est rejeté.

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Faits et procédure

Le contribuable avait omis des revenus d’avoirs détenus en Suisse et en Israël, directement ou par Mochita Holding, société panaméenne. Les rappels portaient sur 2006–2011, avec majorations de 40 % et amendes de comptes non déclarés. Ses héritiers contestaient le rétablissement en appel des impositions de 2009 et des majorations, invoquant notamment prescription, défaut de preuve du contrôle et troubles de mémoire. Ils critiquaient aussi la dispense de conclusions du rapporteur public.

Question de droit

La doctrine sur l’ancienne prescription, la contestation du contrôle de Mochita et les troubles de mémoire justifiaient-ils une décharge, et la dispense du rapporteur public pouvait-elle être contestée sans QPC régulière ?

Droit applicable

L’article 123 bis du CGI vise le contrôle, même partagé, quelle qu’en soit la forme juridique et, s’il est quantifiable, supérieur à 10 %, d’une entité étrangère à régime privilégié principalement dotée d’actifs financiers. L’article L. 169 du LPF, dans sa version applicable, étend la reprise à dix ans pour les obligations déclaratives visées non respectées, sans condition d’absence de convention d’assistance, et pour les seuls revenus ou bénéfices afférents. Pour l’obligation de l’article 1649 A, cette extension ne s’applique pas si le contribuable prouve que le total des soldes créditeurs de ses comptes étrangers est inférieur à 50 000 € au 31 décembre de l’année concernée. L’article 1729 exige un manquement intentionnel. Après expiration de l’habilitation, la contestation des garanties législatives d’une ordonnance non ratifiée doit passer par une QPC.

Motifs et solution

Le pourvoi est rejeté. La comptabilité, l’alimentation du compte et les instructions de legs établissaient le contrôle exclusif de Mochita, justifiant l’imposition de tous ses produits. La doctrine invoquée commentait l’ancien délai de reprise et ne limitait pas celui applicable à 2009. Les troubles de mémoire ne démontraient pas une abolition du discernement, au regard des actes accomplis, et les majorations de 40 % sont maintenues. Enfin, la contestation constitutionnelle de la dispense du rapporteur public était irrecevable sans mémoire distinct de QPC déposé avant la clôture de l’instruction.

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Faits et procédure

Rubis Énergie avait fait acquérir Vitogaz Bulgaria par une fondation néerlandaise en 2007. En 2010, la fondation a cédé les titres à Eccleston, holding mauricienne entièrement détenue par Rubis Énergie, qui les a revendus la même année avec une plus-value de 3,1 M€. L’administration a appliqué l’article 209 B aux revenus de la filiale. Après décharge des impositions de 2010 au tribunal, Rubis contestait celles de 2011, en invoquant le risque bulgare et la libre circulation des capitaux.

Question de droit

Le risque attaché à l’investissement bulgare justifiait-il l’interposition mauricienne au titre de la clause de sauvegarde de l’article 209 B, et Rubis pouvait-elle invoquer l’article 63 TFUE pour cette participation ?

Droit applicable

L’article 209 B du CGI impose les bénéfices d’entités étrangères contrôlées à régime fiscal privilégié, défini par l’article 238 A. Pour les revenus de gestion de participations dépassant les proportions du III, l’entreprise doit établir un effet principalement autre que leur localisation dans ce régime. Le dispositif vise les participations donnant une influence certaine sur la filiale ; son application à une société d’un pays tiers ne peut donc être contestée sur le fondement de l’article 63 TFUE.

Motifs et solution

Le Conseil d’État rejette le pourvoi, laissant subsister les impositions de 2011. Le bénéfice mauricien provenait exclusivement de la plus-value, les autres produits étant absorbés par les frais ; le risque bulgare, peu étayé, ne justifiait pas le recours à Maurice. L’objet de l’opération avait bien été examiné, et pas son seul effet fiscal. Le scénario de comparaison devait retenir une acquisition française en 2010, après le portage néerlandais, et non en 2007 comme Rubis le soutenait pour bénéficier du régime du long terme. Le moyen fondé sur la libre circulation des capitaux était inopérant.

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Faits et procédure

Les époux B détenaient l'intégralité de Level One, société luxembourgeoise. L'administration leur a imputé ses bénéfices de 2010 et 2011 comme revenus de capitaux mobiliers sur le fondement de l'article 123 bis du CGI. Après des dégrèvements et une décharge partielle des contributions sociales, ils contestent notamment la qualification de régime fiscal privilégié retenue sans prise en compte du régime français des sociétés mères.

Question de droit

Pour comparer l'imposition luxembourgeoise à celle de droit commun en France au titre des articles 123 bis et 238 A du CGI, faut-il tenir compte du régime des sociétés mères, bien qu'il soit optionnel ?

Droit applicable

L'article 123 bis impose, sous ses conditions, les bénéfices d'une entité étrangère à régime fiscal privilégié entre les mains de son associé résident. La comparaison prescrite par l'article 238 A doit intégrer le régime des sociétés mères des articles 145 et 216 si l'entité aurait pu y accéder en France. L'article L. 48 du LPF ne rend irrégulière une mise en recouvrement excessive par erreur matérielle que pour la fraction dépassant le montant notifié.

Motifs et solution

Le Conseil d'État casse les deux arrêts en ce qu'ils concernent l'impôt sur le revenu issu des bénéfices de Level One et les pénalités correspondantes, puis renvoie ces chefs à la cour. L'option ne dispensait pas de rechercher si la société remplissait les conditions du régime mère-fille en France ; le caractère privilégié n'est donc pas définitivement tranché. Le grief tiré de l'excédent mis en recouvrement est écarté, cet excédent ayant été dégrevé ; le surplus du pourvoi n° 442061 est rejeté.

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Faits et procédure

Bernys, fabricante et poseuse de charpentes, a déduit en 2007 et 2008 des honoraires facturés par la société andorrane IEG. L'administration les a réintégrés et traités comme des distributions, avec retenue à la source et majoration de 40 %. La cour de Bordeaux a maintenu les droits mais déchargé la pénalité. Bernys conteste les droits ; le ministre attaque cette décharge, en invoquant des prestations de certification non établies et des justificatifs de visites lacunaires.

Question de droit

La seule absence d'impôt sur les sociétés en Andorre prouve-t-elle le régime privilégié exigé par l'article 238 A du CGI, et les justificatifs produits permettent-ils d'écarter le manquement délibéré ?

Droit applicable

L'article 238 A du CGI impose à l'administration de démontrer que le prestataire étranger supporte une imposition inférieure de plus de moitié à l'impôt français comparable, en examinant taux et modalités de taxation des activités concernées. Le débiteur peut apporter les éléments propres au bénéficiaire. Ce n'est qu'une fois ce régime établi qu'il doit prouver la réalité et le caractère normal des dépenses. La majoration de 40 % de l'article 1729 exige un manquement délibéré, dont l'administration doit établir l'intention.

Motifs et solution

La cour ne pouvait déduire le régime privilégié de la seule absence d'impôt sur les sociétés, sans examiner les autres impôts directs andorrans sur les bénéfices et revenus. Elle a aussi mal qualifié les faits en écartant l'intention d'éluder l'impôt : IEG n'était pas habilitée à certifier les travaux et les relevés, limités à une minorité des 140 chantiers facturés, étaient lacunaires, stéréotypés ou incohérents. Les deux pourvois aboutissent : l'arrêt est entièrement annulé et l'affaire renvoyée à Bordeaux, sans décharge définitive ni rétablissement au fond de la pénalité par le Conseil d'État.

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Faits et procédure

Gemar Lumitec avait versé de 2009 à 2011, sur un compte bancaire ouvert à Hong Kong, des rémunérations de services prétendument fournis par Taiwan Georgia Corp. L’administration a refusé leur déduction selon l’article 238 A du CGI, les a qualifiées de revenus distribués et a appliqué une retenue à la source de 25 %. Le tribunal puis la cour ont refusé la décharge.

Question de droit

Pour appliquer l’article 238 A à des versements sur un compte hongkongais, selon quelle situation fiscale hypothétique faut-il apprécier si le titulaire du compte relève d’un régime privilégié ?

Droit applicable

Pour les versements effectués sur un compte d’un organisme financier étranger, le titulaire est regardé comme soumis à un régime privilégié si, supposé établi dans l’État du compte et y exerçant l’activité rémunérée, il n’y serait pas imposable ou supporterait un impôt inférieur de plus de moitié à celui qu’il aurait dû en France en y étant établi et en y exerçant cette activité.

Motifs et solution

La cour avait retenu le caractère privilégié au seul motif, non contesté, que Hong Kong exonérait les revenus d’activités réalisées hors de son territoire. Elle devait appliquer la comparaison hypothétique à l’activité ayant donné lieu aux versements et à son exercice depuis Hong Kong. Cette erreur de droit entraîne l’annulation de l’arrêt, sans examen des autres moyens. L’affaire est renvoyée à la cour administrative d’appel de Versailles ; aucune décharge définitive n’est prononcée.

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Faits et procédure

De 2007 à 2009, Control Union Inspections France avait rémunéré la société CUWH, établie aux Antilles néerlandaises, pour garantir les risques d’un contrat algérien. L’administration a refusé ces charges sur le fondement de l’article 238 A du CGI, entraînant suppléments d’impôt sur les sociétés, retenues à la source, taxe professionnelle et majorations. La cour avait rétabli toutes ces impositions.

Question de droit

L’administration établit-elle l’existence d’un régime fiscal privilégié au sens de l’article 238 A du CGI en comparant seulement les taux nominaux d’imposition applicables aux sociétés ?

Droit applicable

Il incombe à l’administration de prouver que le bénéficiaire étranger relève d’un régime fiscal privilégié. Elle doit produire des éléments circonstanciés non seulement sur le taux, mais sur l’ensemble des modalités d’imposition, dans l’État concerné, des activités du type de celles exercées par le bénéficiaire. Ce n’est qu’ensuite que le contribuable doit prouver la réalité et le caractère normal des dépenses.

Motifs et solution

La cour s’était fondée seulement sur l’absence de contestation d’un taux de 2,4 % à 6 % aux Antilles néerlandaises, comparé au taux français de 33,33 %, sans examiner l’ensemble des modalités d’imposition de l’activité de CUWH. Elle a ainsi méconnu la charge et l’objet de la preuve pesant sur l’administration. Le Conseil d’État annule l’arrêt en totalité et renvoie l’affaire à la cour administrative d’appel de Douai ; il ne prononce aucune décharge définitive des impositions de 2007 à 2009.

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Faits et procédure

Les époux A contestent leurs impositions de 2006 fondées sur l'article 123 bis du CGI dans sa version de 1998. Ils dénoncent l'imputation automatique des bénéfices d'une entité étrangère à régime privilégié détenue à au moins 10 %, sans preuve possible d'absence de fraude, ainsi que le revenu minimum forfaitaire imposé en l'absence de convention d'assistance. La cour de Marseille transmet ces deux griefs constitutionnels au Conseil d'État.

Question de droit

Les règles de 1998 imputant les bénéfices d'une entité étrangère et fixant un revenu minimum peuvent-elles être renvoyées au Conseil constitutionnel après sa décision du 1er mars 2017 sur une version ultérieure ?

Droit applicable

Le renvoi d'une QPC suppose une disposition applicable, sans déclaration antérieure de conformité sauf changement de circonstances, et une question nouvelle ou sérieuse. La décision n° 2016-614 QPC admettait le minimum forfaitaire de l'article 123 bis, 3 sous réserve de pouvoir prouver un revenu réel inférieur. Le Conseil d'État applique cette réserve à la version de 1998, similaire sur ce point ; le 1 de cette version n'avait en revanche pas été déclaré conforme.

Motifs et solution

La QPC est renvoyée pour le seul 1 de l'article 123 bis : le défaut de possibilité de prouver que l'interposition de l'entité ne contourne pas la loi française soulève une question sérieuse d'égalité. Le second alinéa du 3 n'est pas renvoyé, sa version initiale bénéficiant de la même réserve que celle examinée en mars 2017 : le contribuable doit pouvoir démontrer un revenu inférieur au forfait. Le Conseil d'État ne prononce aucune décharge des impositions de 2006.

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Faits et procédure

Un contribuable demandait l’annulation pour excès de pouvoir d’une foire aux questions ministérielle sur la régularisation des avoirs étrangers non déclarés, en tant qu’elle rappelait l’application de l’article 123 bis du CGI aux structures étrangères interposées. À l’appui de ce recours, il a soulevé une question prioritaire de constitutionnalité visant le régime d’imposition des bénéfices d’entités étrangères soumises à un régime fiscal privilégié.

Question de droit

Les règles de l’article 123 bis du CGI soulevaient-elles une question sérieuse au regard de l’égalité devant la loi et les charges publiques, justifiant leur renvoi au Conseil constitutionnel ?

Droit applicable

L’article 123 bis du CGI impute à une personne domiciliée en France, sous certaines conditions, les bénéfices d’une entité étrangère à régime fiscal privilégié qu’elle détient à au moins 10 %, avec une base minimale pour certaines entités établies dans un État non coopératif ou sans convention d’assistance. Pour être renvoyée, la disposition contestée doit être applicable au litige, ne pas avoir déjà été déclarée conforme et soulever une question sérieuse.

Motifs et solution

Le Conseil d’État constate que l’article 123 bis est applicable au litige et n’a pas déjà été déclaré conforme. Il juge sérieuse la critique tirée de l’impossibilité de démontrer que l’interposition hors de l’Union européenne n’a ni objet ni effet frauduleux, ainsi que celle visant la base minimale théorique applicable dans certains États. Sans statuer lui-même sur la constitutionnalité, il renvoie la question au Conseil constitutionnel et sursoit à statuer sur le recours contre la foire aux questions jusqu’à sa décision.

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Faits et procédure

À l’appui d’un recours dirigé contre un point d’une instruction BOFiP du 13 avril 2016, la société Eurofrance avait soulevé une QPC contre le 2 de l’article 187 du CGI. Ce texte fixait à 75 % la retenue à la source sur certains produits distribués hors de France vers un État ou territoire non coopératif. La société invoquait notamment l’égalité devant les charges publiques, la légalité des délits et des peines et la liberté d’entreprendre.

Question de droit

L’impossibilité alléguée de prouver que les distributions vers un territoire non coopératif avaient un objet principal non fiscal donnait-elle à la QPC un caractère sérieux ?

Droit applicable

Une QPC est transmise si la disposition est applicable au litige, n’a pas déjà été déclarée conforme dans les motifs et le dispositif d’une décision constitutionnelle, sauf changement de circonstances, et si la question est nouvelle ou sérieuse. Le 2 de l’article 187 du CGI prévoyait un taux de 75 % pour les produits visés aux articles 108 à 117 bis payés dans un État ou territoire non coopératif.

Motifs et solution

Le taux de 75 % avait déjà été validé en 2012, mais non le reste du mécanisme contesté. Le Conseil d’État juge sérieuse la question tirée de ce que le texte instituerait une présomption irréfragable, empêchant le contribuable de démontrer que l’opération avait principalement un objet et un effet autres que la localisation des distributions dans un territoire non coopératif. Il renvoie donc la conformité du 2 de l’article 187 au Conseil constitutionnel, sans statuer lui-même sur sa constitutionnalité ni sur le recours au fond.

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Faits et procédure

L’AFEP et six sociétés demandaient l’annulation de paragraphes du BOFiP publiés sous la référence BOI-INT-DG-20-50-20140211. Ces commentaires excluaient certains régimes favorables pour les dividendes et plus-values liés à des participations dans des sociétés établies dans un État ou territoire non coopératif, sans reprendre la clause de preuve imposée par une réserve d’interprétation du Conseil constitutionnel en 2015.

Question de droit

Des commentaires fiscaux impératifs pouvaient-ils exclure sans exception les régimes de faveur relatifs aux dividendes et plus-values provenant de participations dans un État non coopératif, malgré la réserve constitutionnelle ?

Droit applicable

Les réserves d’interprétation du Conseil constitutionnel ont autorité absolue et lient le juge administratif. Le contribuable doit pouvoir prouver que sa participation correspond à des opérations réelles sans objet ni effet de localiser frauduleusement des bénéfices dans un État non coopératif. En outre, les instructions fiscales opposables au titre de l’article L. 80 A du LPF s’appliquent littéralement et ne peuvent être corrigées par interprétation conforme.

Motifs et solution

Pour les dividendes, le paragraphe 450 refusait expressément le régime mère-fille à toute participation concernée, sans exception. Pour les plus-values, les commentaires omettaient pareillement la faculté de preuve résultant de la réserve constitutionnelle. Leur caractère impératif et leur application littérale empêchaient de réparer cette omission par interprétation. Le Conseil d’État annule donc l’ensemble des paragraphes 420 à 510 et 650 à 680. Il rejette toutefois l’injonction de publier de nouveaux commentaires, l’annulation ne l’impliquant pas nécessairement.