Cour de cassation, 15 décembre 2009, n° 08-20.840

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le pourvoi en ce qu'il est dirigé contre l'arrêt rendu le 18 septembre 2007 :

Vu l'article 978, alinéa 1, du code de procédure civile ;

Attendu que la déclaration de pourvoi faite le 17 novembre 2008 contre l'arrêt rendu le 18 septembre 2007 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence n'a pas été suivie du dépôt au secrétariat-greffe de la Cour de cassation, dans le délai prévu par le texte susvisé, du mémoire contenant l'énoncé des moyens invoqués ; qu'il s'ensuit que la déchéance du pourvoi est encourue ;

Sur le pourvoi en ce qu'il est dirigé contre l'arrêt rendu le 20 août 2008 :

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 20 août 2008), que la société de droit luxembourgeois Erice est propriétaire de la nue-propriété de parts de deux sociétés civiles immobilières, elles-mêmes propriétaires de biens immobiliers à Saint-Tropez ; que l'administration fiscale lui a notifié, le 9 décembre 2002, un redressement au titre de la taxe de 3 % sur la valeur vénale des immeubles détenus en France par les personnes morales, instituée par les articles 940 D et suivants du code général des impôts, puis, le 13 février 2004, un avis de mise en recouvrement ; qu'après rejet de sa réclamation, la société Erice a assigné le directeur des services fiscaux du Var devant le tribunal de grande instance afin d'obtenir la décharge de la taxe litigieuse ;

Attendu que la société Erice fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande, alors, selon le moyen :

1°/ que la restriction apportée à la liberté du choix de la forme d'une société ayant son siège dans un État membre et exerçant son activité dans un autre État membre constitue une violation de la liberté d'établissement garantie par les articles 43 et 48 du Traité instituant la Communauté européenne ; qu'une telle restriction résulte de l'obligation faite à une société anonyme de droit luxembourgeois dont le capital est constitué de titres au porteur d'instaurer un mécanisme permettant l'identification des porteurs de titres et, à plus forte raison, de choisir une autre forme sociale afin que la société soit en mesure de fournir à l'administration fiscale française l'identité et l'adresse de ses actionnaires, en vue de pouvoir bénéficier de l'exonération de la taxe sur la valeur vénale des immeubles possédés en France par des personnes morales prévue par l'article 990 D 2° (en réalité 990 E 2°) du code général des impôts, dans sa rédaction applicable en la cause ; qu'en imposant à la société Erice de droit luxembourgeois, dont le capital était, conformément à la législation de cet État membre, constitué de titres au porteur, d'instaurer un mécanisme permettant l'identification des porteurs de titres ou de choisir une autre forme sociale pour pouvoir être exonérée de la taxe en cause, la cour d'appel a violé les stipulations susvisées du Traité instituant la Communauté européenne ;

2°/ que les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, la société Erice soutenait dans ses conclusions récapitulatives (p. 2, § 2) que son capital était constitué d'actions au porteur, en conformité avec la loi luxembourgeoise du 10 août 1915, comme le démontrait la photocopie de deux titres établis le 15 décembre 1999 et signés par deux administrateurs, document qu'elle produisait devant la cour d'appel (pièce n° 9) ; que chacun de ces deux titres donnait droit à 625 actions au porteur au prix de 1 000 francs luxembourgeois chacune, de sorte qu'ils représentaient la totalité du capital social fixé à 1 250 000 francs luxembourgeois ; qu'en se bornant à affirmer péremptoirement que la société Erice n'établissait pas que son capital était entièrement constitué d'actions au porteur, pour en déduire que celle-ci ne pouvait bénéficier de l'exonération sur la valeur vénale des immeubles possédés en France par des personnes morales prévue par l'article 990 D 2° (en réalité 990 E 2°) du code général des impôts, dans sa rédaction applicable en la cause, sans viser ni examiner les pièces produites par la société, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;

3°/ que la restriction apportée à la liberté du choix de la forme d'une société ayant son siège dans un État membre et détenant une participation dans une société propriétaire de biens immobiliers dans un autre État membre constitue une violation de la liberté de circulation des capitaux garantie par l'article 56 du Traité instituant la Communauté européenne ; qu'une telle restriction résulte de l'obligation faite à une société anonyme de droit luxembourgeois dont le capital est constitué de titres au porteur d'instaurer un mécanisme permettant l'identification des porteurs de titres et, à plus forte raison, de choisir une autre forme sociale afin que la société soit en mesure de fournir à l'administration fiscale française l'identité et l'adresse de ses actionnaires, en vue de pouvoir bénéficier de l'exonération de la taxe sur la valeur vénale des immeubles possédés en France par des personnes morales prévue par l'article 990 D 2° (en réalité 990 E 2°) du code général des impôts, dans sa rédaction applicable en la cause ; qu'en l'espèce, en refusant néanmoins de décharger la société Erice des droits et pénalités résultant de l'application de cette taxe, au prétexte qu'il appartenait à cette société de droit luxembourgeois, dont le capital était, conformément à la législation de cet Etat membre, constitué de titres au porteur, d'instaurer un mécanisme permettant l'identification des porteurs de titres ou de choisir une autre forme sociale pour pouvoir être exonérée de la taxe en cause, la cour d'appel a violé les stipulations susvisées du Traité instituant la Communauté européenne ;

Mais attendu, en premier lieu, que les dispositions des articles 43 et 48 du Traité instituant la Communauté européenne n'ont pas vocation à s'appliquer aux sociétés qui ne poursuivent pas de but lucratif ;

Et attendu, en second lieu, qu'ayant constaté, par motifs propres et adoptés, que la société Erice souligne qu'elle n'a aucun revenu, que le fait que toutes ses actions puissent être au porteur ne lui interdit nullement de mettre en place un mécanisme lui permettant d'identifier les porteurs de ses titres, l'arrêt retient qu'il appartenait à celle-ci de se donner les moyens de remplir complètement la déclaration prévue par l'article 990 E 2° du code général des impôts, en fournissant le nom de ses actionnaires, pour bénéficier de l'exonération de la taxe litigieuse et qu'elle ne justifie pas d'une impossibilité de le faire ; que, de ces constatations et appréciations, la cour d'appel a exactement déduit l'absence de discrimination à l'égard de la société Erice ;

D'où il suit qu'abstraction faite du motif erroné mais surabondant critiqué par la deuxième branche, le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS:

CONSTATE la déchéance du pourvoi dirigé contre l'arrêt rendu le 18 septembre 2007 ;

Rejette le pourvoi dirigé contre l'arrêt rendu le 20 août 2008 ;

Condamne la société Erice aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer au directeur général des finances publiques la somme de 2 500 euros et rejette sa demande ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quinze décembre deux mille neuf.MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Erice.

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement du Tribunal de grande instance de Draguignan du 4 octobre 2006 en ce qu'il avait rejeté la demande formulée par la société ERICE concernant les droits et pénalités qui lui étaient réclamés par l'avis de mise en recouvrement du 13 février 2004, confirmé la décision de rejet de l'administration fiscale du 23 août 2004, et avait, en conséquence, débouté la société ERICE de toutes ses prétentions ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « la société ERICE est une société anonyme de droit luxembourgeois constitué conformément à la loi sur les sociétés en date du 10 août 1915. Il est établi qu'elle a procédé au dépôt, pour les années concernées, de la déclaration 2746 prévue à l'article 990 E-2° du Code général des impôts mais sans fournir l'identité et l'adresse de ses actionnaires, carence qui a motivé le redressement de l'administration fiscale. Elle soutient qu'en refusant d'admettre qu'elle est dans l'impossibilité de fournir les documents réclamés du fait de ce que son capital est constitué de titres au porteur, en parfaite conformité avec sa législation nationale, l'administration fiscale fait preuve d'une attitude discriminatoire son égard, en infraction avec la législation européenne et la convention francoluxembourgeoise du 1er avril 1958, et sans tirer les enseignements de l'arrêt rendu le 11 octobre 2007 par la Cour de justice des Communautés européennes. A titre liminaire, il convient d'objecter que la Société ERICE n'établit nullement que son capital est entièrement constitué d'actions au porteur, ses statuts prévoyant (cf. article 3) que "toutes les actions sont nominatives ou au porteur, au choix de l'actionnaire". En tout état de cause, le fait que toutes les actions puissent être au porteur ne lui interdirait nullement la faculté de mettre en place un mécanisme permettant l'identification des porteurs de titres qui d'ailleurs bénéficient à ce titre du droit de vote lors de l'assemblée générale. Il est certain que si la fiscalité directe relève de la compétence des Etats membres, ceux-ci doivent l'exercer dans le respect du droit communautaire et notamment de l'article 73 B du Traité de Rome qui leur interdit d'apporter des restrictions aux mouvements de capitaux qui seraient notamment de nature à dissuader les non-résidents de faire des investissements dans un Etat membre.

Par l'arrêt du 11 Octobre 2007, la Cour de justice des Communautés européennes a considéré que la taxe de 3 % portait une atteinte justifiée à la liberté de circulation des capitaux telle que prévue à cet article en raison de l'objectif de lutte contre la fraude fiscale poursuivi par le dispositif en cause et a uniquement constaté que cette atteinte était disproportionnée pour les sociétés qui, n'entrant pas dans le champ d'application d'une convention d'assistance administrative ou ne relevant pas d'un traité prévoyant une clause de non-discrimination en matière fiscale, étaient privées de la faculté de démontrer qu'elles ne poursuivaient pas un objectif frauduleux en fournissant les éléments de preuve permettant d'établir l'identité de ses actionnaires personnes physiques. En l'espèce, il est admis que la Société ERICE entre dans le champ d'application de la convention franco-luxembourgeoise du 1er avril 1958 comportant une clause d'assistance administrative, préalable nécessaire pour bénéficier de l'exonération de la taxe par application des dispositions de l'article 990-E-2 du Code général des impôts. Il lui appartenait de se donner les moyens de remplir complètement la déclaration correspondante en fournissant le nom de ses actionnaires, étant observé qu'elle ne justifie nullement que le choix de s'être constituée en société anonyme de droit luxembourgeois constituerait une impossibilité de le faire et serait donc à l'origine d'une discrimination à son égard. Elle ne justifie pas plus qu'elle serait en mesure de bénéficier de la clause d'égalité prévue à l'article 21 de ladite convention. (

) En conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté la Société ERICE de l'ensemble de ses moyens tendant à obtenir la décharge des droits et pénalités réclamés par l'avis de mise en recouvrement du 13 février 2004 » ;

ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE « le traité de Rome exclut toute discrimination basée sur la nationalité d'un ressortissant de la communauté européenne. C'est à tort que la société ERICE soutient qu'il appartient à l'État français de respecter les traités européens de Rome et de Maastricht et que son administration fiscale ne peut se prévaloir d'un texte qui opérerait une quelconque discrimination. En effet, il suffisait à la société ERICE de choisir une forme sociale qui lui permettait de respecter l'obligation déclarative instituée par l'article 990-E-deuxièmement du Code Général des Impôts pour être exonérée de la taxe de 3 % comme n'importe quelle autre société, quel qu'en soit la nationalité, qui entre dans le cadre d'application de ce texte. L'invocation de l'article 48 du traité instituant la communauté européenne, assimilant les sociétés régulièrement constituées dans un État membre aux personnes physiques ressortissant dudit État n'était pas davantage pertinente puisque ce texte n'a vocation qu'à s'appliquer "que pour l'application des dispositions du présent chapitre" (en l'espèce chapitre 2) relatif à la liberté de circulation et d'établissement des personnes entre États membres » ;

ALORS QUE la restriction apportée à la liberté du choix de la forme d'une société ayant son siège dans un État membre et exerçant son activité dans un autre État membre constitue une violation de la liberté d'établissement garantie par les articles 43 et 48 du Traité instituant la Communauté européenne ; qu'une telle restriction résulte de l'obligation faite à une société anonyme de droit luxembourgeois dont le capital est constitué de titres au porteur d'instaurer un mécanisme permettant l'identification des porteurs de titres et, à plus forte raison, de choisir une autre forme sociale afin que la société soit en mesure de fournir à l'administration fiscale française l'identité et l'adresse de ses actionnaires, en vue de pouvoir bénéficier de l'exonération de la taxe sur la valeur vénale des immeubles possédés en France par des personnes morales prévue par l'article 990 D, 2°, du Code général des impôts, dans sa rédaction applicable en la cause ; qu'en imposant à la société ERICE de droit luxembourgeois, dont le capital était, conformément à la législation de cet État membre, constitué de titres au porteur, d'instaurer un mécanisme permettant l'identification des porteurs de titres ou de choisir une autre forme sociale pour pouvoir être exonérée de la taxe en cause, la Cour d'appel a violé les stipulations susvisées du Traité instituant la Communauté européenne ;

ALORS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, la société ERICE soutenait dans ses conclusions récapitulatives (p. 2, § 2) que son capital était constitué d'actions au porteur, en conformité avec la loi luxembourgeoise du 10 août 1915, comme le démontrait la photocopie de deux titres établis le 15 décembre 1999 et signés par deux administrateurs, document qu'elle produisait devant la Cour d'appel (pièce n° 9) ; que chacun de ces deux titres donnait droit à 625 actions au porteur au prix de 1 000 francs luxembourgeois chacune, de sorte qu'ils représentaient la totalité du capital social fixé à 1 250 000 francs luxembourgeois ; qu'en se bornant à affirmer péremptoirement que la société ERICE n'établissait pas que son capital était entièrement constitué d'actions au porteur, pour en déduire que celle-ci ne pouvait bénéficier de l'exonération sur la valeur vénale des immeubles possédés en France par des personnes morales prévue par l'article 990 D, 2°, du Code général des impôts, dans sa rédaction applicable en la cause, sans viser ni examiner les pièces produites par la société, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile ;

ALORS en tout état de cause QUE la restriction apportée à la liberté du choix de la forme d'une société ayant son siège dans un État membre et détenant une participation dans une société propriétaire de biens immobiliers dans un autre État membre constitue une violation de la liberté de circulation des capitaux garantie par l'article 56 du Traité instituant la Communauté européenne ; qu'une telle restriction résulte de l'obligation faite à une société anonyme de droit luxembourgeois dont le capital est constitué de titres au porteur d'instaurer un mécanisme permettant l'identification des porteurs de titres et, à plus forte raison, de choisir une autre forme sociale afin que la société soit en mesure de fournir à l'administration fiscale française l'identité et l'adresse de ses actionnaires, en vue de pouvoir bénéficier de l'exonération de la taxe sur la valeur vénale des immeubles possédés en France par des personnes morales prévue par l'article 990 D, 2°, du Code général des impôts, dans sa rédaction applicable en la cause ; qu'en l'espèce, en refusant néanmoins de décharger la société ERICE des droits et pénalités résultant de l'application de cette taxe, au prétexte qu'il appartenait à cette société de droit luxembourgeois, dont le capital était, conformément à la législation de cet État membre, constitué de titres au porteur, d'instaurer un mécanisme permettant l'identification des porteurs de titres ou de choisir une autre forme sociale pour pouvoir être exonérée de la taxe en cause, la Cour d'appel a violé les stipulations susvisées du Traité instituant la Communauté européenne.