Etablissement stable & retenue à la source

Un résident fiscal brésilien (M. X) était propriétaire d'une villa de luxe située en Corse, donnée en location à sa société luxembourgeoise. La société luxembourgeoise avait pour activité de mettre la villa à disposition d'une clientèle étrangère "haut-de-gamme" (et à M. X, gratuitement, le reste du temps). Elle détenait un véhicule de luxe et un jet-ski au sein de la villa pour la clientèle, et recourait à des prestataires locaux pour l'entretien et diverses prestations.

L'administration fiscale a considéré, en application de la convention fiscale FR-LUX, que cette société disposait d'un établissement stable en France au sein de la villa pour exercer une activité para-hôtelière : redressement à l'impôt sur les sociétés (sur une base correspondant aux loyers encaissés et aux loyers abandonnés).

Concernant la mise à disposition gratuite l'administration a, dans un second temps, estimé que l'avantage ainsi consenti à M. X (abandon de loyers et divers avantages) devait s'analyser en revenus réputés distribués soumis à retenue à la source de droit commun au taux de 30% applicable à l'époque (187 CGI).

M. X faisait valoir le taux de 15% prévu par la convention fiscale franco-brésilienne en matière de dividendes, dans un contexte où les commentaires officiels de l'administration indiquaient que, au sens de la convention, : "le terme dividendes désigne […] du côté français, tous les produits considérés comme revenus distribués au sens du CGI".

Le Tribunal refuse de faire application de cette prise de position formelle dans la mesure où (i) le redressement ne s'analyse pas en un rehaussement d'imposition antérieure (art. L80 A, al.1 du LPF) et surtout (ii) la garantie prévue par l'article L80 A, al 3 (ex al.2), applicable à l'établissement d'impositions primitives, n'est invocable que pour autant que le contribuable en ait lui-même fait application dans sa déclaration ou lors du paiement de l’impôt (au cas particulier rien n'avait été déclaré ou payé).

Bien qu'en partie conforme à la décision du Conseil d’État du 9/09/2020 (434364), cette solution interroge :

1/ Le redressement a commencé par l'identification d'un établissement stable imposable en France => comment la société LUX aurait-elle pu, à l'époque, faire application de la convention fiscale franco-brésilienne telle qu'interprétée par l'administration ?

2/ Alors que l'administration produit une interprétation officielle et la diffuse publiquement, pourquoi n'est-elle pas tenue de l'appliquer d'office ? Cela pourrait presque s'apparenter à une forme de sanction.

3/ Les anciens commentaires administratifs indiquaient que pour se prévaloir de la garantie du L80 al.2 il fallait que le contribuable « ait fait (ou ait pu faire)" application de la position. Que signifiait « ait pu faire » ?