Traitement des bénéfices tirés d’une entité étrangère fiscalement transparente : de l’assimilation à une entité de droit interne à l’identification d’un établissement stable étranger

Un sujet complexe mais passionnant pour qui a déjà eu l’occasion de s’y confronter.

Dans cette affaire une société française détenait une participation dans une GmbH&Co KG autrichienne fiscalement transparente.

A l’issue d’une procédure de redressement l’administration fiscale française a considéré que les bénéfices distribués par la KG devaient être traités comme des dividendes imposables (QPFC de 5%) en France.

Conformément à la jurisprudence du Conseil d’État le tribunal commence par raisonner en droit interne en recherchant « le type de société de droit français auquel la société de droit étranger est assimilable ».

Au cas particulier la KG comportait deux catégories d’associés : l’un assurait la gestion et répondait indéfiniment des dettes ; l’autre, la société française, ne répondait des dettes qu’à concurrence de son apport, apportait l’intégralité du capital et percevait l’intégralité des bénéfices.

Le TA retient, en dépit de l’absence de personnalité morale, une assimilation à une société en commandite simple française compte tenu de la dualité d’associés, de l’asymétrie de leurs responsabilités et de la nature des titres.

La société française est alors traitée comme l’associé commanditaire de cette SCS.

En droit interne, la position de l’administration est donc validée, les revenus reçus par la société française devant être regardés comme des « dividendes distribués à l’associé commanditaire », imposables en France.

MAIS l’analyse conventionnelle aboutit à une solution différente :

1/ Les sommes reçues ne sont plus des dividendes : l’article 10 de la convention renvoie à la qualification retenue dans l’État de la société distributrice. Or la KG est fiscalement transparente en droit autrichien et ses bénéfices « distribués » ne sont pas des dividendes.

2/ Le tribunal considère que l’activité exercée en Autriche au travers de la KG est, conventionnellement, une activité de la société française elle-même : la KG « doit être regardée comme une installation fixe d’affaires de la société française », et donc comme son établissement stable autrichien.

3/ Les bénéfices de la KG doivent être attribués à cet établissement stable. Le tribunal relève qu’en l’absence de personnalité juridique de la KG, ses résultats correspondent à la quote-part attribuée à l’associé français et que, ce dernier apportant l’intégralité du capital, l’ensemble des bénéfices réalisés doit lui être attribué.

Les sommes distribuées à la société française demeurent donc des bénéfices d’entreprise de la KG transparente, imposables en Autriche et donnant lieu, en France, à l’octroi d’un crédit d’impôt égal à l’impôt français valant exonération en pratique.